Paweł Jaśkiewicz

Autor jest członkiem Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Łodzi

Konieczność porządkowania zagadnień związanych z problematyką finansów publicznych, w tym w szczególności zapewnienie funkcjonowania jasnych i jednolitych reguł postępowania przez organy administracji publicznej przy wydatkowaniu środków publicznych, zaowocowała w ostatnim czasie uchwaleniem kilku ustaw normujących te procedury. Umożliwiają one jednocześnie rozwój tendencji zmierzających do wzrostu konkurencyjności działania oraz zapewniają różnorodność sposobów działania przez jednostki samorządu terytorialnego przy wykonywaniu zadań publicznych.

Pozwalają jednocześnie na wdrożenie w życie przepisu art. 33 ustawy o finansach publicznych (wg brzmienia obowiązującego od stycznia 2006 roku). Stanowi on, iż prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych przysługuje ogółowi podmiotów, jeżeli odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Podmiot realizujący zadanie powinien przedstawić ofertę jego wykonania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantując wykonanie w sposób efektywny oszczędny i terminowy. Jednostka samorządu terytorialnego może wykonywać zadania samodzielnie lub przy pomocy podmiotów, o których mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, ale może także wykorzystywać procedury wynikające m.in. z ustaw: Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (dalej: ustawa o pożytku) czy o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej - ustawa o ppp). Oczywiście konieczność stosowania którejś z wyżej wymienionych regulacji będzie występowała dopiero wtedy, gdy jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje się na konkretny sposób realizacji zadania.

Jeżeli regulacje zawarte w przywołanych wyżej ustawach będziemy traktować jako swoiste narzędzia, za pomocą których jednostki sektora finansów publicznych wykonują zadnia, to nie od rzeczy będzie podjęcie próby zestawienia ich cech.
Aby ułatwić wybór tych narzędzi, zestawiłem poszczególne wybrane cechy w grupy dotyczące najważniejszych parametrów procedur określonych w przepisach, a w szczególności:
- zakresu podmiotowego obowiązywania ustaw,
- zakresu przedmiotowego obowiązywania ustaw,
- rodzaju stosowanej procedury, w tym w szczególności zagadnień dotyczących:
- określania zadania lub przedmiotu zamówienia,
- ustalania wartości zadania lub przedmiotu zamówienia wraz z wynikającymi z tego konsekwencjami dla planu finansowego,
- kształtu ogłoszenia informującego o zamiarze realizacji zadania,
- terminów obowiązujących przy zastosowaniu poszczególnych procedur,
- przestrzegania stosowania zasady równego traktowania uczestników postępowań i konkursów,
- konieczności powoływania komisji przetargowych i komisji konkursowych,
- określania warunków udziału,
- określania kryteriów wyboru i dokonywania wyboru podmiotu, który złożył najlepszą ofertę,
- zawarcia umowy,
- odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych przy zastosowaniu poszczególnych sposobów realizacji zadań.

1. Podmiotowy zakres stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych

a) Podmioty zlecające
Zakres obowiązywania ustawy określa art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obejmuje on jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych oraz inne niż wyżej określone państwowe jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Pozostałe podmioty muszą stosować ustawę dopiero po spełnieniu określonych warunków. Można powiedzieć, iż owe warunki sprowadzają się do przekroczenia progowych wielkości udziału środków publicznych w finansowaniu zlecenia lub finansowaniu samego podmiotu. Ponadto, zobowiązano do przestrzegania reguł zawartych w pzp również te jednostki, które otrzymują środki właśnie pod warunkiem, że będą ją respektować.

Wreszcie ostatnie grupy zamawiających to te podmioty, którym udzieliły koncesji jednostki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3 pzp (w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu wykonania tej koncesji) oraz tzw. zamawiający sektorowi. Wypada zauważyć, że nowelizacja z 7 kwietnia 2006 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (przypis 1 – przypisy zamieszczono pod tekstem) wprowadza dość istotne korekty w obszarze podmiotowego zakresu stosowania procedur w niej zawartych - z jednej strony rozszerzając je na związki podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy, by z drugiej strony znacznie je ograniczyć w odniesieniu do podmiotów spoza sektora finansów publicznych (wskutek nadania nowego brzmienia art. 3 ust. pkt 5 pzp).

Artykuł 5 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie określa, iż obowiązek stosowania zawartych w nim regulacji, w tym w szczególności prowadzenia współpracy z organizacjami pozarządowymi oraz podmiotami wymienionymi w art. 3 ust. 3, spoczywa na organach administracji publicznej prowadzących działalność w sferze zadań publicznych (przypis 2). Przez organ administracji publicznej w świetle powyższej ustawy należy rozumieć organ władzy publicznej w zakresie, w jakim został powołany z mocy odpowiednich przepisów kompetencyjnych i prawnomaterialnych do wykonywania zadań administracji publicznej, a w szczególności: ministra, kierownika urzędu centralnego, wojewodę, organ gminy, powiatu i województwa, związku gmin i związku powiatów.

Określenie „podmiot publiczny”(przypis 3) w rozumieniu ustawy o ppp obejmuje zamknięty katalog jednostek, do którego zalicza się: organy administracji rządowej, jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki, fundusze celowe, państwowe szkoły wyższe, jednostki badawczo-rozwojowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, państwowe lub samorządowe instytucje kultury, PAN i utworzone przez nią jednostki organizacyjne, państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek handlowych.

Warto zauważyć, że najszerszy krąg obowiązywania ma pzp, gdyż rozciąga się szeroko poza jednostki sektora finansów publicznych - w tym również na podmioty prywatne i organizacje pozarządowe (oczywiście po zaistnieniu przesłanek, o których mowa w art. 3 pzp). Natomiast stosunkowo najmniej liczny krąg podmiotów obowiązanych do jej stosowania określa ustawa o pożytku. Wydaje się, iż z punktu widzenia omawianego zagadnienia dalsze ustalanie podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur wynikających z tych trzech ustaw jest niecelowe, gdyż w każdym z przypadków jednostka samorządu terytorialnego do nich należy. O wiele bardziej przydatne może być ustalenie różnic w katalogach jednostek, w stosunku do których zlecający obowiązany jest stosować ww. procedury.

b) Zakres podmiotowy jednostek otrzymujących zlecenie
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 10 określa te podmioty jako wykonawców, tj. osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyły ofertę lub zawarły umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oczywiście w kontekście oceny kręgu podmiotów potencjalnie mogących być wykonawcami warunki wymienione w drugiej części przytoczonej wyżej definicji nie muszą już występować.

Ustawa o pożytku w art. 3 ust. 2 i 3 określa organizacje pozarządowe jako nie będące jednostkami sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku osoby prawne lub jednostki nie mające osobowości prawnej utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia. Jednocześnie przepisy zezwalają na prowadzenie działalności pożytku publicznego przez osoby prawne i jednostki organizacyjne działające na podstawie przepisów o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w RP oraz przez stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego.

Dodatkowo należy zauważyć, że w otwartym konkursie ofert poprzedzającym ewentualne zlecenia zadania mogą uczestniczyć także jednostki organizacyjne podległe organom administracji publicznej lub przez nie nadzorowane (przypis 4).

Ustawa o ppp w art. 4 pkt 2 określa podmioty, przy pomocy lub z udziałem których podmiot publiczny będzie realizował zadanie, jako partnerów prywatnych, i zalicza do nich: przedsiębiorców w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, organizacje pozarządowe, kościoły lub inne związki wyznaniowe, podmioty zagraniczne, jeżeli są przedsiębiorcą w rozumieniu prawa obowiązującego w kraju ich rejestracji, którzy spełniają ponadto warunki do wykonywania działalności gospodarczej w RP.

Znowu, podobnie jak przy ocenie zakresu podmiotów udzielających zleceń, tak i w tym przypadku najszerzej zakreślono ich krąg w pzp, a w sposób najwęższy w ustawie o pożytku. Trzeba przy tym zauważyć, iż niektóre podmioty, takie jak np. SP ZOZ, mimo że nie są jednostkami sektora finansów publicznych, mogą brać udział w otwartych konkursach ofert i jednocześnie występować jako podmiot publiczny w procedurach ustawy o ppp. Wydaje się zatem, że z punktu widzenia zakresu obowiązywania najbardziej powszechny charakter, zarówno po stronie zlecających zadania, jak i mogących je otrzymywać, ma pzp. Jest zatem narzędziem o najszerszym zasięgu działania. Jeżeli zlecający podejmie decyzję o zakupie usług, dostaw lub robót budowlanych, to oczywiście musi ją stosować - ale dopiero po „wejściu na ścieżkę” realizacji zadania w ten sposób. Gdy postanowi inaczej, będzie wykonywał je przy pomocy własnych jednostek organizacyjnych lub też zleci organizacji pozarządowej względnie zrealizuje przy pomocy partnera prywatnego, wówczas konieczne będzie stosowanie - w tych dwóch ostatnich przypadkach - odpowiednio ustawy o pożytku lub ustawy o ppp.

Jak wyżej jednak wspomniałem, taki prosty wybór nie zawsze będzie możliwy, gdyż nie zawsze podmiot uprawniony i jednocześnie zobowiązany do stosowania pzp znajduje się w katalogu „zlecających” w dwóch pozostałych ustawach (np. zamawiający sektorowy lub podmiot prywatny spełniający warunek z art. 3 ust.1 pkt 6 czy pkt 7 pzp). Podobna sytuacja wystąpi wtedy, gdy zadanie, według oceny zlecającego, może być wykonane jedynie na przykład przez osobę fizyczną, to nie będzie można, z powodów, o których wyżej, powierzyć jego wykonania w procedurach ustawy o pożytku lub ustawy o ppp, gdyż w pierwszym przypadku moglibyśmy zwrócić się jedynie do organizacji pozarządowych lub innych jednostek zrównanych z nimi w prawach - lecz nie ma wśród nich osób fizycznych. W drugim przypadku przeprowadzenie procedury z ustawy o ppp byłoby dopuszczalne tylko wtedy, gdy owa osoba byłaby przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

2. Zakres przedmiotowy

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt. 2, 4, 8 i 10 definiuje przedmiot zamówienia jako:
- dostawę rozumianą jako nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy lub leasingu;
- roboty budowlane, określane jako wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu tej ustawy przez osobę trzecią zgodnie z wymogami ustalonymi przez zamawiającego;
- koncesję na roboty budowlane pojmowane jako zamówienie publiczne na roboty budowlane, z tym że wynagrodzenie za ich wykonanie stanowi prawo do eksploatacji obiektu albo takie prawo wraz z zapłatą;
- usługę zdefiniowaną jako wszelkie inne świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
Z tak określonego kręgu zadań ustawodawca w art. 4 pzp wyłącza wiele przedmiotów zamówień, stosując do tego celu różnorakie kryteria, tj.:
- podstawę, na której udziela się zamówień (art. 4 ust. 1 pkt 1),
- podmiot, który ich udziela (art. 4 ust. 1 pkt 2), z określeniem zamówień związanych z wykonywaniem enumeratywnie wymienionych czynności;
- rodzaj przedmiotu zamówienia (art. 4 ust. 1 pkt 3);
- wartość przedmiotu zamówienia (art. 4 ust. 1 pkt 8).

Jednocześnie ustawodawca wyłączył obowiązek stosowania ustawy w stosunku do umów z zakresu prawa pracy, przyznawania dotacji ze środków publicznych, jeżeli owo przyznanie odbywa się na podstawie ustaw, a także zamówień objętych tajemnicą państwową oraz na usługi udzielane innemu zamawiającemu (przypis 5), któremu przyznano w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej wyłączne prawo do świadczenia tych usług.

Należy zwrócić uwagę, iż nowelizacja pzp wprowadza w tym względzie znaczne korekty. Nie podnosi co prawda progu wartości przedmiotu zamówienia, poniżej którego nie będzie się stosować pzp, lecz wyłącza jedynie obowiązek realizacji procedur dotyczących między innymi ogłoszeń, niektórych terminów, odwołań i skarg dla zamówień o wartości poniżej 60 tys. euro.

Spośród zmian dotyczących ustalania przedmiotu zamówienia na uwagę zasługuje wyłączenie obowiązku stosowania ustawy przy nabywaniu dostaw, usług lub robót budowlanych od centralnego zamawiającego lub od wykonawców przez niego wybranych.

Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie sytuuje przedmiot, którego realizację organ administracji zamierza wesprzeć w tzw. sferze zadań publicznych (przypis 6).
Obejmuje ona 24 obszary działalności, co do których występuje obowiązek współpracy ww. organów z organizacjami pozarządowymi i podmiotami zrównanymi z nimi w prawach. Nie oznacza to jednak konieczności zlecania wykonywania tych zadań. Decyzję w tej sprawie organ administracji publicznej podejmuje samodzielnie. Ponadto, w odniesieniu do jednego z tych obszarów, tj. pomocy społecznej, w tym pomocy rodzinom i osobom w trudnej sytuacji życiowej oraz wyrównywaniu szans tych osób i rodzin, ustawa o pożytku rozstrzyga w art. 3 ust. 6, iż do ich zlecania stosuje się przepisy o pomocy społecznej. Również art. 11 ust. 2 ustawy o pożytku wyłącza obowiązek jej stosowania nawet wtedy, gdy zadanie umieszczone jest w katalogu stanowiącym sferę zadań publicznych i gdy odrębne przepisy stanowią inny tryb zlecania. Przykładami takich regulacji są ustawy: o systemie oświaty, o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, o zakładach opieki zdrowotnej czy o ochronie przeciwpożarowej. Wypada również zwrócić uwagę, iż niezwykła pojemność sfery zadań publicznych wymienionych w art. 4 ustawy o pożytku nie skutkuje rozszerzenia kompetencji jednostek samorządu terytorialnego, lecz jedynie stwarza możliwość realizacji zadań przypisanych prawem tej jednostce poprzez ich zlecenie organizacjom pozarządowym (przypis 7).

Ustawa o ppp określa natomiast przedmiot współdziałania podmiotu publicznego i partnera prywatnego jako przedsięwzięcie (przypis 8) składające się z jednego lub kilku działań polegających na:
- zaprojektowaniu lub realizacji inwestycji w wykonaniu zadania publicznego, przy czym inwestycja w rozumieniu ustawy oznacza budowę, rozbudowę, przebudowę połączoną z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, będącym przedmiotem tej inwestycji albo z nią związanym lub świadczenie powiązanych z nim usług publicznych;
- działaniu na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego;
- przedsięwzięciu pilotażowym, promocyjnym, naukowym, edukacyjnym lub kulturalnym wspomagającym realizację zadań publicznych, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego będzie w przeważającej części pochodziło z innych źródeł niż środki podmiotu publicznego;
- świadczeniu usług publicznych przez okres powyżej trzech lat, jeżeli obejmuje eksploatację, utrzymanie lub zarządzanie niezbędnym do tego składnikiem majątkowym.

Ponadto, na mocy noweli ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (polegającej na dodaniu ust. 5 do jej art. 11) wynika, iż wspieranie oraz powierzanie zadań ze sfery publicznej, o której mowa w art. 4 ustawy, może nastąpić na zasadach i w trybie ustawy o ppp.

Podsumowując, należy stwierdzić, że zakres zadań określonych w pzp i w ustawie o ppp jest w wielu aspektach niemal tożsamy i jednocześnie znacznie większy niż w ustawie o pożytku.

3. Określenie wartości przewidywanego zlecenia

Czynność ta jest najbardziej sformalizowana w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dzieje się tak zapewne dlatego, że ustalenie kwoty wartości szacunkowej determinuje charakter prowadzonej procedury. Obok obowiązywania ogólnej zasady , że oszacowanie wartości musi się odbywać z zastosowaniem zasady należytej staranności, ustawodawca wprowadził różne sposoby jej liczenia, w zależności od tego, czy:
- zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach;
- zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających;
- przedmiotem zamówienia jest dokonanie robót budowlanych czy też zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych;
- w przypadku robót budowlanych przewiduje się oddanie do dyspozycji wykonawcy materiałów związanych z wykonaniem robót budowlanych;
- przedmiotem zamówienia są usługi lub dostawy powtarzające się okresowo.

Ponadto, ustawodawca zakazał, aby zamówienie dzielić na części lub zaniżać jego wartość, lecz zakaz ten dotyczy jedynie sytuacji, gdy miałoby to spowodować uniknięcie stosowania przepisów pzp.

Ustawa o pożytku, jeśli chodzi o procedury związane z określeniem wartości zlecenia, nakazuje jedynie, by w ogłoszeniu o konkursie ujawnić kwotę, jaką organ administracji publicznej zamierza przeznaczyć na powierzenie lub wsparcie wykonania zadania. W istocie ustawa o pożytku nie przewiduje żadnej dolnej granicy, poniżej której nie stosuje się jej. A zatem, teoretycznie można sobie wyobrazić sytuację, gdy przewidywana kwota dotacji będzie niższa niż koszt ogłoszenia o konkursie, w wyniku którego ma zostać przyznana.

Podobnie ustawa o ppp nie określa minimalnego progu wartościowego. Jednak z uwagi na charakter zawartych w ustawie procedur z natury rzeczy stosowana będzie raczej do dużych projektów. Ustalenie wartości przedsięwzięcia zawsze będzie konieczne chociażby z uwagi na przepisy art. 11 ust. 1 ustawy, zobowiązujące podmiot publiczny do sporządzenia analizy przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją. W szczególności, obok ustalenia podziału ryzyka między podmiot publiczny i partnera prywatnego czy określenia stanu prawnego składników (jeżeli prawo do nich ma być przeniesione na partnera prywatnego lub wspólnie utworzoną spółkę), konieczne jest jeszcze:
- określenie aspektów ekonomicznych i finansowych projektowanego przedsięwzięcia, w tym porównanie kosztów realizacji w formie ppp z kosztami wykonania go w inny sposób;
- porównanie korzyści związanych z realizacją przedsięwzięcia w formie PPP z korzyściami i zagrożeniami związanymi z innymi alternatywnymi działaniami.

Ponadto, ustawa o ppp w art. 44 przewiduje konieczność umieszczania w uchwale budżetowej kwot wydatków na spłatę zobowiązań wynikających z umów o PPP oraz kwot skutków zaniechania okresowego wstrzymania lub ograniczenia zakresu przedsięwzięcia, a także wydatków na odszkodowania dla partnerów prywatnych wynikające z umów o PPP.

Dodatkowo, ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym w art. 8 dodała do ustawy o finansach publicznych art. 176a, z którego wynika obowiązek sporządzania załącznika do uchwały budżetowej, określającego:
- przedmiot i cel umowy;
- strony umowy;
- okres wykonywania umowy;
- łączną kwotę wydatków na wykonanie umowy, w tym łączną kwotę wydatków z budżetu;
- łączne kwoty wydatków w poszczególnych latach, w tym łączne kwoty wydatków z budżetu w poszczególnych latach.

Z zestawienia przepisów dotyczących sposobów określania wartości zamówienia, kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zlecenia wykonania i wielkości środków ponoszonych w procedurze ustawy o ppp wynika, iż jedynie pzp określa ścisłe, rygorystyczne zasady ustalania tej wielkości. W pozostałych przypadkach należy stosować ogólnie przyjęte zasady planowania wydatków określone w ustawie o finansach publicznych i w ustawie o rachunkowości.

4. Sposób informowania o wszczęciu procedury

W ustawie Prawo zamówień publicznych sposób informowania o wszczęciu procedury jest niezwykle rozbudowany. Oprócz przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 6 pzp, zawierających wzory ogłoszeń, funkcjonują niezwykle obszerne i skomplikowane regulacje dotyczące zawartości tych ogłoszeń dla poszczególnych trybów. Zawierają one ponadto szczegółowe terminy ich zamieszczania. W odniesieniu do zamówień o dużej wartości (przypis 10) istnieje dodatkowo obowiązek publikowania ogłoszeń o planowanych zamówieniach w ciągu następnych 12 miesięcy.

Kształt ogłoszenia o otwartym konkursie ofert zawiera art. 13 ustawy o pożytku. Z pobieżnej choćby lektury tego przepisu można wywnioskować, iż w dokumencie tym organ administracji publicznej, poza informacjami o zadaniu będącym przedmiotem zlecenia, może zawrzeć także inne dane niezbędne do przygotowania przez organizację pozarządową oferty, która mogłaby w najlepszy sposób spełniać oczekiwania zamawiającego. Nie mogą one oczywiście zmieniać kształtu procedur określonych w samej ustawie, mogą je jednak doprecyzowywać i konkretyzować. Co do zasady, z literalnego brzmienia cytowanego przepisu wynika, iż ogłoszenie o konkursie jest niejako odpowiednikiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia w procedurach o zamówienie publiczne. Jest ono publikowane w sposób niezwykle szeroki, tj. poprzez umieszczenie na stronie internetowej, w siedzibie organu administracji publicznej, ale także w dzienniku o zasięgu lokalnym lub nawet ogólnokrajowym.

Wypada również zwrócić uwagę na informacyjną rolę, jaką spełnia roczny program współpracy, który uchwalany jest przez organ stanowiący JST. Nie zawiera on z reguły konkretnych zadań, a tym bardziej kwot przeznaczonych na ich sfinansowanie, wytycza jednak główne kierunki działań oraz obszary, w których przewidywane jest prowadzenie współpracy, w tym poprzez powierzanie lub wspieranie realizowanych przedsięwzięć.

W przypadku ustawy o ppp w pierwszej kolejności ustala się, czy zastosowanie tej formy wykonania zadania jest dopuszczalne. Proces ten jest niezwykle skomplikowany i czasochłonny. Po podjęciu jednak pozytywnej decyzji w tej sprawie, do wyboru partnera prywatnego stosuje się odpowiednio przepisy pzp. Wyłączeniu podlegają tylko przepisy z zakresu:
- obowiązywania przesłanek trybu negocjacji z ogłoszeniem;
- zakazu stosowania kryteriów wyboru oferty odnoszących się do właściwości wykonawcy;
- uzyskiwania zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na zawarcie umowy na okres dłuższy niż 3 lata;
- stosowania przesłanek zamówienia z wolnej ręki w zakresie, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 pzp, tj. udzielania zamówień uzupełniających;
- zakazu zmian postanowień zawartej umowy poza okolicznościami zmian, jakie określa specyfikacja wyboru partnera prywatnego;
- odstąpienia od umowy i wypłacania wynagrodzenia za część zrealizowanego przedsięwzięcia.

W konsekwencji można powiedzieć, że w odniesieniu do procedur zmierzających do wyboru partnera prywatnego stosuje się odpowiednio wszystkie przepisy dotyczące ogłoszeń, jakie zawarte są w ustawie Prawo zamówień publicznych.

5. Terminy

Zagadnieniu obowiązywania terminów oraz konsekwencji ich nieprzestrzegania w procedurach związanych z udzielaniem zamówień publicznych wypadałoby poświęcić odrębne opracowanie. Na potrzeby porównania upływu czasu, jaki pochłaniają poszczególne tryby, można się ograniczyć jedynie do stwierdzenia, iż pomiędzy ogłoszeniem a terminem do składania ofert wynosi on:
- od 15 do 52 dni w przetargu nieograniczonym,
- od 15 do 37 dni na składanie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
- od 7 do 40 dni na składanie ofert w przetargu ograniczonym (liczone od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert).

W przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem, jeśli chodzi o termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, stosuje się odpowiednio przepisy o przetargu ograniczonym (por. art. 56 ust. 3 pzp).

Natomiast w odniesieniu do trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 64 ust. 1 i art. 73 pzp, zamawiający sam wyznacza termin składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego na jej przygotowanie i złożenie.

Z oczywistych powodów termin do składania oferty nie jest wyznaczany w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Wypada zauważyć, że nowelizacja pzp wprowadza istotne korekty w tym względzie. Dla zamówień o wartości do 60 tys. euro terminy do składania ofert nie mogą być krótsze niż 7 dni. Dla zamówień o wartości przekraczającej tę kwotę, w zależności od stosowanego przez zamawiającego trybu, wynoszą 10-30 dni. Dopiero gdy wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwotę, która wynika z przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 znowelizowanego pzp, wynoszą 45-52 dni.

Niezwykle istotny z punktu widzenia czasu, jaki należy przeznaczyć na prowadzenie postępowania, jest okres związania ofertą. Ze względu na wartość przedmiotu zamówienia wynosi on od 30 do 60 dni, a w odniesieniu do zamówień największych (ponad 5 i 10 mln euro odpowiednio dla dostaw oraz robót budowlanych) nawet 90 dni. Jedynie w uzasadnionych przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 2, termin ten można przedłużyć na wniosek zamawiającego - ale tylko jeden raz, o kolejne 30 dni.

Nowelizacja pzp i w tym przypadku wprowadza zmiany, określając okres związania ofertą na 30 dni, gdy wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 11 ust. 8 pzp. Ponadto, zezwala na możliwość jednokrotnego przedłużenia tego terminu o 60 dni.

W tym miejscu wypada również przypomnieć, że bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu w przypadku złożenia protestu, lecz tylko do czasu jego ostatecznego rozstrzygnięcia, tj. do czasu określonego w art. 182 ust. 2 pzp. W nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z faktem, iż w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej 60 tys. euro nie przysługują środki ochrony prawnej w postaci odwołania i skargi - nieco inaczej określono znaczenie pojęcia „ostateczne rozstrzygnięcie protestu”.

Jeśli chodzi o konieczność przestrzegania terminów, które mogą wpływać na przewlekłość postępowań konkursowych opartych na ustawie o pożytku, to należy zwrócić uwagę na postanowienia art. 12 ust. 2 tej ustawy, zobowiązującego organ administracji publicznej do rozpatrzenia (w okresie nie dłuższym niż 2 miesiące) oferty złożonej przez organizację pozarządową lub podmiot zrównany z nią w prawach (przypis 11).

W wyniku przeprowadzonej analizy musi zapaść decyzja co do celowości realizacji określonego zadania w ten właśnie sposób. Jeżeli organ administracji publicznej, po konstatacji, że oferta odpowiada priorytetom zadań publicznych oraz daje gwarancje realizacji zadania zgodnie ze standardami właściwymi dla danego zadania, ustali, iż wykonanie danego zadania przez organizację pozarządową jest celowe, to musi ogłosić otwarty konkurs ofert.

Podobnie jest obowiązany postąpić, gdy tę drogę realizacji uzna za najwłaściwszą w wyniku własnej inicjatywy, czyli bez wniosku organizacji. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o pożytku, ogłoszenie o konkursie musi się ukazać z trzydziestodniowym wyprzedzeniem - jak należy sądzić, przed ustalonym terminem do składania ofert.

Co do ewentualnych terminów dotyczących określenia daty rozstrzygnięcia konkursu czy podpisania umowy to ustawa o pożytku nie reguluje tych kwestii. Jedynie we wzorze oferty określonej w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej z 27 grudnia 2005 r. w sprawie wzoru oferty realizacji zadania publicznego, ramowego wzoru umowy o wykonanie zadania publicznego i wzoru sprawozdania z wykonania tego zadania (przypis 12), w pkt. 7 ppkt 3, zobowiązano składającego ofertę do złożenia oświadczenia, iż jest związany ofertą przez jakiś czas. Można zatem wysnuć wniosek, iż owo związanie ma jedynie jednostronny charakter, a jego termin, liczony od dnia złożenia oferty, ustala sam oferent.

W ustawie o ppp problematyka dotycząca określenia podobnych terminów jest prawie nieobecna. Jedynie w art. 11 tej ustawy ustalono, iż decyzja o realizacji określonego przedsięwzięcia musi być poprzedzona stosowną analizą. Być może w rozporządzeniach wydanych na podstawie ust. 2 i 3 tego artykułu znajdą się postanowienia normujące tę kwestię. Ustawa określa jedynie 60-dniowy termin (przypis 13) na wydanie decyzji co do możliwości realizacji zadnia formie PPP, gdy wymaga ono finansowania z budżetu państwa.

Ponadto, informacje o planowanej realizacji przedsięwzięcia na zasadach PPP ogłasza się w Biuletynie Zamówień Publicznych. Natomiast począwszy od rozpoczęcia procedury wyboru partnera prywatnego stosuje się odpowiednio terminy, o których stanowi pzp (poza oczywiście wyłączeniami z art. 14 ustawy o ppp).

6. Równe traktowanie uczestników postępowania

Jeżeli chodzi o konieczność przestrzegania zasady równego traktowania uczestników postępowania, to wszystkie omawiane wyżej procedury szczególnie je eksponują:
- pzp w art. 7 stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- ustawa o pożytku w art. 5 ust 2 nakazuje, by współpraca z organizacjami pozarządowymi, która, jak wypada przypomnieć, obejmuje również formę zlecania realizacji zadań publicznych, odbywała się na zasadach pomocniczości, suwerenności stron, partnerstwa, efektywności, jawności i uczciwej konkurencji;
- ustawa o ppp realizuje zasadę równego traktowania podmiotów niejako na dwóch poziomach (trochę podobnie jak ustawa o pożytku, tylko z zastosowaniem znacznie bogatszego oprzyrządowania analitycznego); polega ona najpierw na rozstrzygnięciu, w jaki sposób wykonać zadanie, czy tak jak dotychczas, tj. najczęściej przy pomocy własnych lub nadzorowanych jednostek, czy też może z udziałem organizacji pozarządowej, która, jak wypada przypomnieć, jest traktowana przez ustawę o ppp jako partner prywatny, lub np. przez przedsiębiorcę; wybór ten powinien zasadzać się na stosowaniu zasady uczciwej konkurencji, gdyż sprowadza się nie tylko do ustalenia najlepszej metody, ale pośrednio dotyczy również podmiotów, które zadania wykonują; natomiast jeżeli chodzi o dokonanie wyboru partnera już po zakończeniu etapu przygotowania PPP, to jak wcześniej zauważyłem, stosuje się odpowiednio przepisy pzp, gwarantujące zachowanie zasady równego traktowania podmiotów.

7. Komisje przetargowe i konkursowe

W zakresie regulacji dotyczących powoływania ciał pomocniczych, w postaci komisji przetargowych czy konkursowych, poszczególne ustawy znacznie różnią się między sobą.

Ustawa Prawo zamówień publicznych (przypis 14) stanowi, iż kierownik zamawiającego powołuje komisję, gdy wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwotę 60 tys. euro oraz może ją powołać, gdy wartość zamówienia jest od niej mniejsza.

Natomiast ustawa o pożytku i ustawa o ppp nie regulują kwestii powoływania takich ciał pomocniczych. W codziennej praktyce spotyka się komisje o różnych nazwach i kompetencjach - od zespołów opiniujących wnioski, po komisje przygotowujące teksty gotowych decyzji kierownika jednostki, który w zasadzie tylko je akceptuje. Jednak w odniesieniu do postępowań przygotowujących procedury PPP oraz dokonywania wyboru partnera prywatnego trudno sobie wyobrazić, by zespoły pomocnicze, i to składające się z fachowców różnych branż, nie były powoływane. Nie zmienia to oczywiście sytuacji, że to kierownik zamawiającego podejmuje ostateczną decyzję, wykorzystując, lub też nie, dorobek komisji.

8. Określanie warunków udziału w postępowaniu

Ustawa Prawo zamówień publicznych bardzo szczegółowo określa warunki brzegowe, jakie musi spełnić oferent, by mógł wziąć udział w postępowaniu. Z jednej strony w art. 22 pkt. 1-3 formułuje postulaty pozytywne co do przyszłego wykonawcy, by już w pkt. 4 tego przepisu - w związku z art. 24 pzp - określić cechy, jakich nie może mieć oferent, aby nie zostać wykluczony z postępowania. Kolejne przepisy ustawy zawierają skomplikowane regulacje dotyczące treści oświadczeń i dokumentów potwierdzających ich zawartość, terminów ich składania, oceny spełniania tych warunków itp.

Z praktyki można powiedzieć, że ta część ustawy jest najbardziej sformalizowana i często prowadzi do konieczności podejmowania nieracjonalnych wyborów, polegających na wykluczaniu z powodów proceduralnych wykonawców, którzy zaprezentowali najlepsze oferty. Należy zauważyć, że w przywołanej już wcześniej noweli pzp owe nieżyciowe procedury uległy znacznemu uproszczeniu poprzez szersze niż dotychczas zezwolenie na przyjmowanie uzupełnień i wyjaśnień zarówno w odniesieniu do oświadczeń, jak i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferentów warunków udziału w postępowaniu (przypis 15).

Jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniach konkursowych z ustawy o pożytku, to podmiot musi spełniać kryteria, o których mowa w art. 3 tej ustawy (jest organizacją pozarządową lub kościelną osobą prawną bądź jednostką organizacyjną działającą w ramach takiej osoby). Dodatkowo, by mógł uczestniczyć w konkursie i po jego wygraniu podpisać umowę i otrzymać dotację, nie może wystąpić przesłanka z art. 93 ustawy o finansach publicznych (w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2006 r.) i art. 145 tej ustawy (w brzmieniu po 1 stycznia 2006 r.).

Przepisy te stanowią, iż wykorzystanie dotacji niezgodnie z przeznaczeniem wyklucza prawo takiego podmiotu do otrzymania dotacji przez kolejne 3 lata, licząc od dnia stwierdzenia nieprawidłowego jej wykorzystania. W praktyce jest to jednoznaczne z wykluczeniem takiego podmiotu z postępowania, gdyż i tak nie ma szans na podpisanie umowy.

Natomiast w świetle przepisów ustawy o ppp - jej art. 14 stanowi, iż do wyboru partnera prywatnego stosuje się odpowiednio pzp - obowiązek ten rozciąga się zapewne i na te normy, które określają warunki udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne.

Taki punkt widzenia wydaje się logiczny, gdyż ustawodawca konsekwentnie eliminuje zarówno wykonawców, jak i partnerów prywatnych z postępowań, w wyniku których miałyby one dostęp do środków publicznych czy do składników majątkowych nimi finansowanych.

9. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty

Zgodnie z regulacjami ustawy Prawo zamówień publicznych (przypis16), kryterium wyboru oferty musi być albo cena, albo cena i inne kryteria, ale tylko takie, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia (nie mają charakteru cech, na podstawie których można by oceniać wykonawcę). Ustawodawca przykładowo wymienia takie z nich, jak: funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia.

Natomiast z regulacji zawartych w ustawie o pożytku można wywnioskować, że organ administracji publicznej ma znacznie większy zakres swobody w ustalaniu kryteriów niż zamawiający. Po pierwsze, nie obowiązuje go zakaz formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy. Po drugie, nie musi, a nawet, jak wynika z treści ogłoszenia zawierającego informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zlecenia, nie powinien formułować kryterium cenowego czy, jak kto woli, kosztowego.

Dodatkowo, ustawodawca w art. 15 ustawy o pożytku wskazał, aby organ administracji publicznej przy rozpatrywaniu ofert oceniał możliwość realizacji zadania przez podmiot składający ofertę, przedstawioną kalkulację kosztów realizacji zadania, uwzględniał wysokość środków publicznych, które przeznaczył na realizację zadania.

Według art. 92 pkt 5 ustawy o finansach publicznych, obowiązującego do końca 2005 roku, należało dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Rodziło to wiele kontrowersji interpretacyjnych, o których jednak nie warto już wspominać z uwagi na wejście w życie nowej ustawy o finansach publicznych, która w art. 138 ust. 5 dotyczącym powyższej kwestii regulacji tej już nie zawiera.

W ustawie o ppp problem wyboru najkorzystniejszej oferty rozstrzygają postanowienia art. 14 i art. 15. Została ona zdefiniowana jako oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przedsięwzięcia, w tym w szczególności podziału zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym oraz terminów i wysokości przewidywanych płatności z tytułu zapłaty sumy pieniężnej lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli oczywiście są przewidywane. Ustawodawca w ust. 2 art. 15 rozstrzyga jednak, że jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego stanowi w całości zapłata sumy pieniężnej ze środków publicznych, to cytowana wyżej definicja nie ma zastosowania. W jej miejsce zaczyna wtedy obowiązywać pojęcie najkorzystniejszej oferty z ustawy Prawo zamówień publicznych (przypis 17).

10. Umowy

We wszystkich omawianych procedurach postępowanie musi się zakończyć zawarciem umowy. W szczególności pzp definiuje zamówienie publiczne jako umowę odpłatną (przypis 18). W dziale IV ustawy, poświęconym właśnie umowom, wprowadzono między innymi obowiązek zachowania formy pisemnej umów, zagwarantowano ich jawność i tożsamość treści świadczenia określonego w umowie z zobowiązaniem ujętym w ofercie. Nowela pzp dopuszcza jednak możliwość odstępstw od tej zasady za zgodą wykonawcy (por. art. 140 znowelizowanej ustawy).

Uregulowano poza tym kwestie czasu, na jaki można umowę zawierać, określając katalog sytuacji, w których może on być dłuższy niż 3 lata (w noweli pzp przewidziano możliwość swobodnego zawierania umów na okres do czterech lat, określając jednocześnie okoliczności, w których zamawiający jest upoważniony do podpisania umów na okres dłuższy).

Jedną z podstawowych cech systemu zamówień publicznych jest ograniczenie swobody stron w kształtowaniu i zmianie wiążącej je umowy, swobody wynikającej z przywołanego w art. 139 ust. 1 pzp kodeksu cywilnego. W szczególności dotyczy to zakresu zmian umowy na niekorzyść zamawiającego, oczywiście poza przypadkami określonymi w art. 144 pzp.

Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie stawia znacznie mniej wymogów formalnych w zakresie kształtu umowy. Nakazuje jednak, by była ona zawarta w formie pisemnej, wprowadzając jednocześnie zasadę, że zadanie publiczne nie może być realizowane przez podmiot nie będący stroną umowy, chyba że przewiduje ona taką możliwość.

Artykuł 16 ust.1 ustawy o pożytku przywołuje ponadto art. 71 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, który określa zawartość umowy dotacji, a w szczególności: szczegółowy opis zadania i termin jego wykonania, kwoty należnej dotacji i tryb jej płatności, tryb kontroli wykonywania zadania, sposób rozliczenia udzielonej dotacji i zasady zwrotu niewykorzystanej części dotacji.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż począwszy od 1 stycznia 2006 roku przepis ten uległ istotnej modyfikacji. Art. 131 ustawy o finansach publicznych wprowadza nowy element umowy - cel, na jaki dotacja została przeznaczona. Powoduje to, iż zamawiający ma znacznie większe możliwości kontroli, czy dotacja została wykorzystana zgodnie z przeznaczeniem.

Wypada również przypomnieć, iż wskutek zmiany wprowadzonej w art. 42 pkt 2 ustawy o ppp, umowy kończące procedury konkursowe z ustawy o pożytku nie muszą się już ograniczać do okresów trzyletnich, lecz mogą być zawierane na czas realizacji zadania lub na czas określony (przypis 19).

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o ppp, partnerstwo to współpraca oparta na umowie podmiotu publicznego i partnera prywatnego służąca realizacji zadania publicznego. Nic więc dziwnego, że przepisy tej ustawy dotyczące umów są niezwykle rozbudowane i szczegółowe. Art. 13 ustawy o ppp określa zawartość takiej umowy, wyszczególniając przykładowo takie jej elementy, jak: cel przedsięwzięcia, wysokość środków przewidzianych na finansowanie, zobowiązania stron, uprawnienia kontrolne podmiotu publicznego, czas, na jaki została zawarta, podział ryzyka, zasady zabezpieczeń oraz tryb i zasady rozstrzygania sporów wynikłych na tle umowy.

Wydaje się jednak, że dla wszystkich omawianych procedur dość kłopotliwe będą konsekwencje wprowadzone zmianą art. 51 ustawy o finansach publicznych (do końca 2005 roku zakazywał on zaciągania zobowiązań, których maksymalna kwota nie jest znana w dniu zawierania transakcji) na regulację z nowego art. 85 tej ustawy. Wprowadza on podobny zakaz, jednak już w odniesieniu do kwot nominalnych. W praktyce będzie to oznaczało konieczność bardzo precyzyjnego określania przedmiotów postępowań i konkursów oraz niezwykle profesjonalnego szacowania ich wartości.

*

Generalnie można powiedzieć, że zaprezentowane wyżej podstawowe cechy wybranych trzech procedur, z założenia mających zapewnić odpowiednią konkurencyjność działania, w istocie nie dają odpowiedzi na pytanie, które z nich są najlepsze. „Zapożyczanie” pewnych form i zasad działania z jednej do drugiej procedury sprawia, że w pewnych aspektach stają się one niemal tożsame (np. PPP z pełnym wynagrodzeniem partnera prywatnego z pzp). Co do zasady jednak zawarte w trzech omawianych ustawach narzędzia znacznie się od siebie różnią i mimo wielu krytycznych uwag co do szczegółów procedur, jakie wprowadzają, dają między innymi podmiotom samorządu terytorialnego dość pokaźny arsenał metod działania zmierzających do realizacji ich ustawowych zadań.

Na zakończenie powyższych uwag, dotyczących procedur zlecania realizacji zadań wykonawcom, organizacjom pozarządowym oraz wykonywania ich we współpracy z partnerem prywatnym, wypada zatrzymać się na problematyce naruszenia dyscypliny finansów publicznych związanej z tymi działaniami. Najmniej „ryzykowne” wydaje się stosowanie ustawy o ppp. Ustawa z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zasadzie nie „penalizuje” naruszeń z zakresu opisanych w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym czynów (poza oczywiście tymi, które dotyczą legalności dokonywania wydatków czy zaciągania zobowiązań).

Znacznie zaostrzone zostały natomiast reguły dochodzenia odpowiedzialności za czyny związane z udzielaniem, rozliczaniem i zwrotem dotacji. W szczególności zaliczenie do czynów zabronionych naruszenia trybu postępowania przy udzielaniu dotacji będzie zapewne powodowało lawinowy wzrost liczby spraw rozpatrywanych przez komisje orzekające w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy regionalnych izbach obrachunkowych.


Przypisy:

1 Dz. U. nr 79, poz. 551.
2 Określona w art. 4 ustawy o pożytku.
3 Art. 4 pkt 3 ustawy o ppp.
4 Art. 11 ust. 3 ustawy o pożytku.
5 O którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i 2 pzp.
6 Art. 4 ust. 1 ustawy o pożytku.
7 Z zastrzeżeniem art. 3 ust. 4 ustawy o pożytku.
8 Art. 4 pkt 4 ustawy o ppp.
9 Art. 32 ust. 1 pzp.
10 Por. art. 13 pzp.
11 Por art. 3 ust. 3 ustawy o pożytku.
12 Dz. U. nr 193 poz. 1891.
13 Por art. 12 ust. 2 ustawy o pożytku.
14 Art. 19 pzp.
15 Por. art. 26 pzp.
16 Por. art. 91a pzp.
17 Por. art. 14 ustawy o ppp.
18 Por. art. 2 pkt 13 pzp.
19 Por. art. 16 ust. 3 ustawy o pożytku.



kkż/