O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także o osobliwych nawykach uczonych administratywistów*)

Współcześnie działalność administracji publicznej – zwłaszcza samorządu terytorialnego – bardzo daleko wykracza poza klasyczną sferę porządkowo-reglamentacyjną (imperium), koncentrując się szeroko na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb społecznych i zarządzaniu rozwojem, co w znacznym stopniu polega na stosowaniu działań niewładczych, z wykorzystaniem majątku publicznego (dominium). Determinacja prawna działań administracji jest wtedy znacznie luźniejsza, nie jest zatem wymagana szczegółowa podstawa prawna. Status ustrojowy samorządu oparty jest na jego odrębnej od państwa podmiotowości w prawie publicznym, co gwarantuje mu samodzielność w podejmowaniu zadań publicznych, również tych, które są ujęte w prawie pozytywnym pod postacią klauzuli generalnej. Artykuł 7 ust. 1 in principio i art. 6 ustawy o samorządzie gminnym stanowią samodzielną podstawę do podejmowania przez gminę działań organizatorskich i wykonawczych.
I
Stawiam tezę, że dawniejsze osiągnięcia nauki prawa administracyjnego, te z okresu Polski Ludowej, stanowią dzisiaj coraz bardziej istotną barierę rozwoju instytucjonalnego naszego państwa i przeszkodę dla koniecznych zmian w legislacji administracyjnej, a także barierę dla przekształceń orzecznictwa sądowego oraz – co najgorsze – dla rozwoju doktryny prawa administracyjnego. W sferze nauki prawa administracyjnego bowiem – zabrzmi to prowokująco – poza okresem stalinowskim w istocie rzeczy pano-wała w PRL-u dość daleko idąca wolność badań i publikacji, choć oczywiście nie doty-czyło to wszystkich osób i środowisk uprawiających działalność naukową w tej dziedzi-nie (zwłaszcza zaś – części przedwojennej profesury, która po 1944 r. chciała powrócić do pracy naukowej), a także nie miało zastosowania do wszystkich obszarów badań.
Według mojej pamięci znacznie większe znaczenie, aniżeli ograniczenia narzucone z zewnątrz, miała wtedy autocenzura środowiskowa, obecna dość powszechnie we wszystkich ośrodkach akademickich, a także odcięcie od literatury zachodniej, co nie-kiedy można było nadrabiać wyjazdami stypendialnymi. Uważam jednak, że w tamtym czasie rytualna deklaracja we wstępie do dzieła – o wyższości ustrojowej socjalizmu nad resztą świata – była w większoś-ci przypadków wystarczającym serwitutem na rzecz systemu, który poza tym pozwalał na pogłębioną, merytoryczną analizę obowiązującego prawa. Najwyżej publikacja pracy niezbyt „prawomyślnej” następowała w czasopiśmie branżowym o wąskim zasięgu czytelniczym albo w wydawnictwie akademickim. Ta harmonia załamywała się oczywiście zawsze tam, gdzie w grę miała wejść krytyka założeń ustrojowych, zwłaszcza doktrynalna .
Istotę jednak problemu, o którym staram się tu napisać, paradoksalnie stanowiło (i nadal stanowi) właśnie to, że bardzo duża część dorobku naukowego tamtego okresu nie przynosi także i dzisiaj wstydu autorom tych prac. Choć znaczna część tych prac zdezaktualizowała się z upływem czasu w naturalny sposób, wciąż dowodzą dobrego warsztatu. Więcej – obecnie są szeroko przywoływane i cytowane w opracowaniach młodego pokolenia, i słusznie – skoro przedstawiają w większości poważne osiągnięcia naukowe. W dziedzinach, którymi bliżej zajmowałem się przez lata (m.in. zagadnienia prawne gospodarki przestrzennej, ochrony środowiska i przyrody, problematyka zarzą-dzania dużymi miastami), nie przyszłoby mi łatwo wskazać choćby jednego poważnego opracowania prawniczego z tamtego czasu, któremu dziś należałoby postawić zarzut „podejścia ideologicznego” (ale już inaczej było w dziedzinie ustrojowych problemów władzy lokalnej!). Także w sferze teoretycznej, najtrudniejszej z tego punktu widzenia, wiele jest opracowań, które zachowały wartość naukową. Wśród nich były też tematy najbardziej niewdzięczne, bo w wielu przypadkach niemal niewykonalne, prace, w których autorzy próbowali tworzyć nowe konstrukcje prawne i doktrynalne w dostosowaniu do panujących ówcześnie zasad ustrojowych. I – by stało się zadość prawdzie – były też „dzieła”, które wprost służyły uzasadnieniu tamtego ustroju i tamtych mechanizmów prawnych i państwowych lub wręcz stanowiły wyraz komunistycznej pro-pagandy, dowodząc dobitnie, że nauka prawa administracyjnego należy do nauk dwor-skich. Ale niech nomina pozostaną odiosa, bo temat niniejszego tekstu jest inny.
Minęły lata, a rząd dusz w nauce i praktyce prawa administracyjnego pozostał przy środowisku, którego formacja intelektualna istniała w poprzednim okresie. Myślę, że do tego pokolenia i do tego środowiska należy bardzo wielu z nas. Więcej, to pokolenie wciąż nadaje ton także w wydziałach nadzoru urzędów wojewódzkich, w regionalnych izbach obrachunkowych i Ministerstwie Finansów, a także – wcale nierzadko – w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz w Trybunale Konstytucyjnym. A nasi wychowankowie i uczniowie naszych wychowanków, ukształtowani tamtym paradyg-matem postrzegania państwa i władzy, niosą dziś „kaganiec oświaty” następnym poko-leniom. Circulus vitiosus.
II
W moim przekonaniu zmiana ustrojowa, jaka nastąpiła w roku 1989, w nauce prawa adminis-tracyjnego nie przyniosła zatem przełomu doktrynalnego. Po prawdzie – nie przyniosła nawet większego ożywienia doktrynalnego. Innymi słowy, choć zmieniły się podstawy konstytucyjne państwa, wpływ tych zmian na polską doktrynę administracyjną jest, choć dość rozległy, to powierzchowny. Wyrażam pogląd, że główną przyczyną tego stanu rzeczy jest właśnie godny skądinąd najwyższego uznania fakt, że – zasadniczo – nie mamy się czego wstydzić, gdy chodzi o przeszłość naukową naszego środowiska. Tak więc dla większości z nas to, co dziś robimy, stanowi – warsztatowo i intelektualnie – zwykłą kontynuację prac, które prowadzimy od lat.
Oczywiście zauważamy zmiany zachodzące w przepisach i uwzględniamy te zmiany w podręcznikach, monografiach i artykułach. Problem jednak tkwi głębiej, w filozofii państwa i prawa, którą uprawiamy. Ośmielę się postawić tu hipotezę, że głównym źró-dłem widocznego konserwatyzmu naszego środowiska jest kontekst kulturowy, a w tym zwłaszcza indoktrynacja, której ulegało (i uległo) całe pokolenie.
Zdaje mi się, że to, co najbardziej pozostało w naszych głowach z nieodległej prze-szłości, to z jednej strony – obawa przed społeczeństwem obywatelskim, z drugiej – obawa przed wynaturzeniami administracji. W rezultacie nasze prawo, orzecznictwo i doktryna są – paradoksalnie – w znacznym stopniu takie, jak kiedyś, gdy aparat miał być ex definitione mądrzejszy od społeczeństwa, lekarstwem zaś na ewentualne nad-użycia władzy miało być jej ubezwłasnowolnienie.
Nasze prawo jest wciąż XIX-wieczne, choć od tamtego czasu radykalnie zmieniły się funk-
cje państwa i zwłaszcza samorządu terytorialnego. To co nowe w prawie publicznym – regulacja zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców i to co najnowsze – zarządza-nie rozwojem zazwyczaj bywa u nas normowane nadal przy użyciu dawnych technik regulacyjnych, adekwatnych do klasycznych funkcji porządkowo-reglamentacyjnych władzy pub-licz-
nej. Niestety, nawet wówczas, gdy chodzi o no-we zjawiska w zarządzaniu publicznym, główny nurt orzecznictwa i doktryny trzyma się kurczowo dawnych wyobrażeń co do funkcji prawa administracyjnego oraz klasycznych metod wykładni. Nie posuwa to do przodu nauki prawa administracyjnego i – co znacznie gorsze
– widać, że zaczyna stanowić groźną przeszkodę w rozwoju kraju.
III
W powyższym kontekście nieco bliżej chciałbym ukazać problem, który ostatnio inte-resuje mnie najbardziej – chodzi o status samorządu gminnego i w tym kontekście o kwestię podmiotowości gminy w prawie publicznym, w szczególności zaś o zakres działania gminy i kompetencje jej organów, a także o znaczenie odróżnienia „podmiotu” (gmina) od „organu” (rada gminy, wójt). W moim przekonaniu ta kwestia kładzie się głę-bokim cieniem na efektywności nowego systemu zarządzania publicznego obowiązują-cego w Polsce po reformach w latach 1990 i 1998.
Pragnę tu od razu i mocno zaznaczyć, że na poziomie praktycznym chodzi mi tutaj o sferę dominium (a szerzej – o działania niewładcze gminy) , a nie o sferę imperium, w której – to dość oczywiste – zawsze jest konieczne wskazanie szczegółowej podsta-wy prawnej rangi ustawowej . Chodzi mi więc o status gminy jako osoby prawnej oraz zakres jej działania (jej zdolność prawną ) w sprawach niewymagających korzystania z kompetencji władczych. Na po-
ziomie doktrynalnym chodzi zaś o konstrukcję podmiotowości w prawie publicznym i jej znaczenie dla definiowania statusu władz publicznych oraz zakresu ich odpowiedzialno-ści.
Otóż mamy całą linię orzeczniczą sądów administracyjnych dotyczącą tych zagad-nień, z której wynika jednoznacznie, że w istocie rzeczy pozbawione znaczenia prawne-go są prze-
pisy art. 163 w zw. z art. 164 ust. 3 Konstytucji oraz art. 165 ust. 2 Konstytucji, ponadto przepisy art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym , a także art. 3 ust. 1 i art. 4
ust. 2 EKSL. Innymi słowy (i w dużym uproszczeniu, za które od razu przepraszam), w myśl tego orzecznictwa zadaniem publicznym ma być to jedynie, co zostało pozytyw-nie i konkretnie określone jako zadanie publiczne w przepisach szczegółowych; jeśli zaś takiego postanowienia szczegółowego nie da się odnaleźć, działanie gminy jest pozba-wione podstawy prawnej (jest więc bezprawne). Dotyczy to zarówno samego zadania, jak i sposobu jego finansowania ze środków publicznych, co – słusznie – należy trakto-wać jako dwie nierozdzielne strony tego samego medalu. Organom nadzoru nad samo-rządem (zwłaszcza zaś – regionalnym izbom obrachunkowym), a także sądom orzeka-jącym po tej linii myli się, niestety, „zakres działania” i „zadanie publiczne” z „kompetencją”.
Typowej, a w tym przypadku rzec można
– nawet kwalifikowanej, egzemplifikacji dostarczają przepisy art. 2 ustawy z 2005 r. o sporcie kwalifikowanym . W art. 2 ust. 2 tej ustawy czytamy: „Jednostki samorządu terytorialnego mogą wspierać, w tym finansowo, rozwój sportu kwalifikowanego, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ustęp 3 zaś ma brzmienie: „Organ stanowiący jednostki samo-rządu terytorialnego, w drodze uchwały, określi warunki i tryb wspierania, w tym finan-sowego, rozwoju sportu kwalifikowanego”. Odpowiednie zmiany wprowadzono ustawą o sporcie także do ustawy z 1996 r. o kulturze fizycznej , której art. 1 ust. 2 uzyskał brzmienie: „Ustawa określa zasady działalnoś-ci w sferze kultury fizycznej, a także zada-nia organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, klubów sportowych oraz innych podmiotów w zakresie zapewnienia prawidłowej realizacji procesu wychowania fizycznego, uprawiania sportu i rekreacji ruchowej oraz prowadzenia rehabilitacji rucho-wej”. Z kolei art. 4 ust. 1 u.k.f. stwierdza: „Organy administracji rządowej i jednostki sa-morządu terytorialnego tworzą warunki prawno-organizacyjne i ekonomiczne dla roz-woju kultury fizycznej”.
Otóż – mimo że w myśl przepisu art. 2
ust. 2 u.k.f. „Cele [kultury fizycznej – M.K.] realizowane są w szczególności poprzez: (2) sport (...)” – sądy twierdzą, że taka regulacja nie jest wystarczająca dla wspierania przez samorząd sportu kwalifikowanego i (bezskutecznie) poszukują w ustawodawstwie innej jeszcze, „wyraźnej podstawy prawnej” . I nie jest dla sądu wystarczająca w tej mierze uchwała rady gminy oparta na cyt. przepisie art. 2 ust. 3 u.s.k., która – w granicach art. 6 i 7 ust. 1 u.s.g. – ma szczegółowo określać zadanie publiczne, wskazując, jaki to cel publiczny (jaką „zbiorową potrzebę wspólnoty”) chce gmina zrealizować, wspierając sport.
Ten przykład jest dlatego kwalifikowany, że ukazuje regulację znacznie bardziej szczegółową, aniżeli jest zawarta w samym art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g., ale i tak sądy uważają ją za niewystarczającą. Przypomnijmy, że art. 6 u.s.g. głosi, co następuje: „1. Do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. 2. Jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, rozstrzyganie w sprawach, o których mowa w ust. 1, należy do gminy”. Artykuł 7 ust. 1 u.s.g. zaś powiada, że „Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności [podkreśl. – M.K.] zadania własne obejmują sprawy: (...)”. Pytanie w kontekście zasady praworządności (art. 7 Konstytucji) brzmi, czy postanowienia art. 6 i 7 ust. 1 u.s.g., art. 163 Konstytucji, art. 4 ust. 2 EKSL są „pra-wem”, na podstawie i w granicach którego działają w naszym kraju organy władzy pu-blicznej, czy też może nie są „prawem”, lecz zaledwie stanowią ogólną deklarację do-brych intencji ustawodawcy. Wspomniałem poprzednio, że w niniejszym tekście intere-suje mnie sfera niewładcza działania gminy (sfera dominium), bo – raz jeszcze to po-kreślmy – dla aktów władczych (imperium) zawsze będziemy poszukiwać szczegółowej podstawy prawnej. Tymczasem dla sfery niewładczej jest wystarczająca znacznie luź-niejsza determinacja prawna, co od lat znajduje powszechną aprobatę w doktrynie pra-wa administracyjnego ; taką właśnie determinację, luźniejszą, ale przecież wyraźną i przez to wystarczającą, stwarzają cyt. prze-
pisy art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g.
Sądom nie wystarcza jednak art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g., nie wystarcza też art. 2 ust. 3 u.s.k. i podobne przepisy, których niemało w ustawach działowych. A powinno wystarczyć – z oczywistym zastrzeżeniem konieczności przestrzegania przy podjęciu danego zadania wszystkich istniejących uwarunkowań prawnych. Oto m.in. podejmując działalność w danym zakresie, w takim stanie determinacji prawnej gmina może natknąć się na zarzuty z prawa antymonopolowego, z przepisów o pomocy pu-blicznej itp. Jest wreszcie oczywiste, że gmina musi przestrzegać przepisów ustawy o finansach publicznych, prawa o zamówieniach publicznych lub ustaw pochodnych. Wreszcie – nie wymaga dodatkowego podkreślenia, że podjęcie takiego zadania (za-zwyczaj o charakterze gospodarczym) może nastąpić jedynie z uwzględnieniem zasady, iż przepis art. 6 u.s.g. (i także np. art. 2 u.s.k.) nie jest wystarczający jako podstawa podejmowania czynności o charakterze władczym. Ale przy uwzględnieniu wszystkich tych i innych zastrzeżeń – cóż stoi na przeszkodzie, by gmina mogła wspierać sport, także kwalifikowany, jeśli z tym wiąże konkretnie określony cel, istotny dla danej spo-łeczności lokalnej (np. budowanie identyfikacji społecznej i poczucia tożsamości lokalnej lub tworzenie warunków dla rozwoju gospodarczego wokół osiągającego sukcesy klubu sportowego albo promocja miasta poprzez markę klubu)? I dlaczego gmina może wspierać Sztukę, Sportu zaś (kwalifikowanego) nie może?
Dlaczego – zdaniem organów nadzoru – gmi-
-na nie może bezpłatnie dowozić dzieci do szkoły z odległości bliższej niż 3 kilometry , dlaczego nie wolno jej dbać o estetykę miasta poprzez wspieranie indywidualnych wła-ścicieli budynków, którzy inwestują w remont elewacji (ale może wspierać indywidual-nych pasażerów, dotując bilety tramwajowe i autobusowe, choć przecież nie ma – póki co – ustawy o lokalnym transporcie publicznym, nie ma więc szczegółowej podstawy prawnej, której tak pilnie poszukują organy nadzoru)?
Dlaczego gmina nie może też wspierać własny-mi działaniami inwestycyjnymi rozwoju szkolnictwa wyższego na swoim terenie, skoro od tego zależy jej rozwój cywilizacyjny , prawo zaś pozwala gminie podejmować działania na rzecz rozwoju lokalnego – art. 10 ust. 3 in fine ustawy o gospodarce komunalnej, art. 2 i art. 3 ustawy o zasadach prowa-dzenia polityki rozwoju?
Wreszcie – dlaczego organ nadzoru i sąd wdają się w ocenę celowości działania gminy, skoro Konstytucja i ustawa dopuszczają jedynie kontrolę legalności? Czyżby uważały władze gminy za głupków, którzy nie są w stanie zidentyfikować spraw, które w konkretnej gminie mają „znaczenie publiczne” i to w takim stopniu, że warto przeka-zać na ten cel określone środki finansowe z budżetu gminy?
Uczymy studentów, że tym m.in. różni się zakres działania gminy od zakresu działa-nia powiatu, iż w tym drugim przypadku mamy do czynienia z enumeracją szczegółową, co oznacza, że podstawą podjęcia działania musi być zawsze konkretny przepis ustawy, gmina zaś działa w ramach generalnej kompetencji do „zaspokajania zbiorowych po-trzeb wspólnoty” (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6 u.s.g.) . I w tym zakresie może sama okre-ślać, co stanowi w danej sytuacji cel publiczny o znaczeniu lokalnym oraz podejmować różne zadania służące realizacji tego celu, przy czym musi wskazać i uzasadnić, o jaką konkretnie korzyść dla interesu publicznego chodzi .
Przeczytajmy raz jeszcze przepis art. 7
ust. 1 u.s.g., by przeprowadzić jego uproszczoną analizę dogmatyczną: „Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań włas-nych gminy. W szczególności za-dania własne obejmują sprawy: (...)”. Z przepisu tego wynika bez wątpliwości, że po pierwsze – gmina wykonuje zadania własne, po drugie – jednym z jej zadań własnych (dodajmy – najważniejszym, co potwierdza art. 166 ust. 1 Konstytucji) jest właś-nie „za-spokajanie zbiorowych potrzeb wspól-
noty”, po trzecie – lista „spraw”, składających się
na to „zadanie” jest tylko przykładowa. Nie może budzić wątpliwości, że art. 7 ust. 1 in principio ustala konkretne zadanie gminy: jest nim właś-nie zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspól-
noty. Aby postawić kropkę nad „i”, przywołajmy tu jeszcze art. 18 ust. 1 u.s.g.: „Do wła-ściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej” oraz cyt. już wyżej art. 6 u.s.g.,
zwłaszcza zaś jego ust. 2: „Jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, rozstrzyganie w sprawach, o których mowa w ust. 1, należy do gminy”.
Jednak sądy i organy nadzoru często negują zdolność (uprawnienie) gminy do samo-dzielnego ustalania, że dana „sprawa” ma dla tej lokalnej wspólnoty samorządowej „znaczenie publiczne” albo że służy „zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty” lub „rozwojowi gminy”, negują bowiem samoistne, materialnoprawne znaczenie art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g. oraz art. 2 i 3 u.z.p.p.r. Widać, że niekiedy organom nadzoru i sędziom myli się podstawa do podejmowania działań władczych z możliwością działania w sferze dominium w całym zakresie odpowiedzialności gminy za sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, a także – co jeszcze bardziej zawstydzające – obowiązek gminy z jej upraw-nieniem .
Często w uzasadnieniu owej restryktywnej polityki nadzorczej jest przywoływany wspom-niany już art. 7 Konstytucji . Dzielni inkwizytorzy nie zauważają jednak, że jego znaczenie jest bardziej finezyjne, niż wygląda to na pierwszy rzut oka. Otóż – organ władzy publicznej ma obowiązek, zgodnie z zasadą legalizmu (art. 7 Kon--
stytucji), działać na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza możność podejmowania tylko takich rozstrzygnięć i działań władczych, które są przez prawo wyraźnie dozwolone lub nakazane, wszystko inne bowiem jest bezwzględ-nie zakazane . Zwraca uwagę wyraźne nawiązanie w tym orzeczeniu TK do „roz-strzygnięć i działań władczych”. Jest to oczywiste, ponieważ determinacja praw-
na działań niewładczych może być (i jest
– art. 7 ust. 1 in principio w zw. z art. 6 u.s.g.)
znacz-nie luźniejsza .
Powiem wprost – w 1990 r. wyzwoliliśmy gminy spod mechanizmów odgórnego de-cydowania, co ważne dla społeczności lokalnej, przyjęliśmy, że nadzór nad gminą opie-ra się na kryterium legalności, a kilkanaście lat później szybko zmierzamy z powrotem w kierunku kontroli celowości, w kierunku rad narodowych, które nb. – przypomnę – miały przecież przypisaną odpowiedzialność za rozwój społeczno-
-gospodarczy i kulturalny „swojego terenu” . Wtedy to była fikcja i dziś też staje się fikcją samodzielność gminy. Wtedy jednak autorem fikcji był „system polityczny” i „zasady ogólne prawa administracyjnego” (zasada kierowniczej rolą partii komuni-stycznej, zasada jednolitej władzy państwowej, zasada centralizmu demo-kratycznego, zasada centralnego kierowania gospodarką narodową, zasada jednolitego funduszu własności państwowej). Dziś natomiast, w warunkach całkowitego odrzucenia tych ru-dymentów, autorstwo zwężającej wykładni należy do organów nadzoru i sądów, przy – powiedzmy oględnie – braku głębszego zainteresowania doktryny albo nawet przy aprobacie – też oględnie – niektórych jej przedstawicieli. Boimy się samodzielności ko-munalnej?
Jaka jest odpowiedź dzisiejszego „systemu”? Najprostsza, jaka może być, zarazem w tych warunkach najbardziej racjonalna, chociaż
– w moim przekonaniu – zupełnie absurdalna: oto mimo wystarczających podstaw o charakterze ogólnym podejmuje się przygotowanie kolejnych ustaw szczegółowych po to tylko, by zaspokoić magiczną potrzebę znalezienia szczegółowego przepisu prawne-go, jakby przepis ogólny (klauzula generalna z art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g.) nie był „przepisem prawa powszechnie obowiązującego”. Tak też akurat w tych dniach dzieje się w odniesieniu do kwestii wspierania sportu kwalifikowanego: aby przełamać opór władzy sądowniczej przygotowano projekt nowej ustawy o sporcie, szczegółowo regulujący zasady wspierania sportu kwalifikowanego.
Powyższy przykład pokazuje, że polskie rozwiązania, mimo zupełnie wystarczających podstaw konstytucyjnych i ustawowych, w praktyce zmierzają w kierunku ograniczenia samodzielności gminy. Wbrew postanowieniu art. 3
ust. 1 EKSL, że „Samorząd lokalny oznacza prawo i zdolność [podkreśl. – M.K.] spo-łeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców”, w przedstawionym ujęciu radykalnemu zawężeniu ulega „prawo”, a w ślad za tym – „zdolność” społeczności lokalnych do zarządzania swoimi sprawami. Dzieje się to poprzez wypieranie ogólnych podstaw prawnych i zastępowanie ich roz-wiązaniami szczegółowymi i kazuistycznymi, również na tych obszarach, gdzie nie przewiduje się kompetencji władczych.
Rozwiązania szczegółowe, które przy działalności organizatorskiej są zazwyczaj niedo-skonałe i najczęściej spóźnione, służą wiązaniu samorządu, by zawsze (również w sferze niewładczej) działał „w ramach i na podstawie prawa”, a nie tylko „w ramach prawa” (za-uważmy: „w granicach określonych prawem”, a nie „na podstawie ustawy” – głosi EKSL). W ten sposób następuje zanegowanie zasadniczych mechanizmów i sensu samodzielno-ści komunalnej i w konsekwencji upodobnienie samorządu do hierarchicznie podporząd-kowanych organów administracji rządowej, które muszą działać nie tylko „w ramach”, lecz zawsze „na podstawie ustawy”. Jest chyba oczywiste, w kategoriach „zaspokajania po-trzeb wspólnoty”, że takie podejście jest znacznie mniej skuteczne, aniżeli podejście otwarte, poz-walające samodzielnie określać cele (korzyści) publiczne i swobodnie dobie-rać środki do celów, z uwzględnieniem – nikt tego nie kwestionuje
– różnych ograniczeń prawnych. Neguje się tym samym samodzielność gminy w ustalaniu kierunków działania i podejmowanych zadań, mimo że gmina widzi w tym korzyść (dla interesu publicznego), żaden zaś wyraźny przepis nie stoi temu na przeszkodzie i mimo wyraźnych podstaw do podejmowania takich działań zawartych we wspomnianych już wielokrotnie przepisach ogólnych, m.in. art. 6 i 7 u.s.g., art. 4 i 10 u.g.k., art. 3
pkt 3 u.z.p.p.r.
Dla porządku trzeba jednak wskazać, że istnieje też i odmienna linia orzecznictwa sądów administracyjnych, która traktuje poważnie zarówno art. 163 Konstytucji, jak i art. 6 oraz art. 7 ust. 1 u.s.g.
IV
Nie potrafię znaleźć innego uzasadnienia dla opisanej wyżej tendencji, jak głęboki i trwały kontekst kulturowy, o którym wspomniałem na wstępie. Dominantą tego „kontek-stu kulturowego” w Polsce był i jest nadal centralizm. Zwracam uwagę, że ta tendencja jest w Polsce trwała. Najpierw przez cały XIX w. ziemie polskie były pod zaborami, zatem autonomia lokalna (może poza zaborem austriackim) była bardzo zawężona, o rzeczach zaś ważnych decydowano w stolicach państw zaborczych.
W II Rzeczypospolitej z innego powodu centralizm państwowy nadal był silny: przecież racją stanu było zszycie jednolitej Niepodległej z trzech odzyskanych po wojnie światowej kawałków ziem polskich, co pokazał Adam Bosiacki w swojej książce pod znamiennym tytułem Od naturalizmu do etatyzmu. Doktryny samorządu terytorialnego Drugiej Rze-czypospolitej 1918–1939 . Potem była Polska Ludowa, gdzie dominanta centralizmu miała głębokie uzasadnienie ideologiczne (i internacjonalistyczne), a w związku z tym – także jak najbardziej praktyczne. Dziś wreszcie krąży nad nami widmo globalizacji, co stanowi świetne uzasadnienie dla utrzymywania się podejścia centralistycznego.
Gdy pojawiły się rady narodowe, o czym była już mowa, etatystyczny (centralistycz-ny) system zarządzania publicznego okresu PRL czynił fikcyjną zasadę, że zakres od-powiedzialności rady narodowej obejmuje „kierowanie całokształtem rozwoju społeczno-gospodarczego terenu”, a także „samodzielne zaspokajanie potrzeb ludności swego terenu w oparciu o wszechstronne wykorzystanie miejscowych inicjatyw” (art. 1 ust. 3 i 4 ustawy o radach narodowych po zmianach w latach 1972–1975, tekst jedn.: Dz. U. z 1975 r.
Nr 26, poz. 139). Wszakże – w sferze doktrynalnej – nikt nie kwestionował treści tego przepisu jako materialnoprawnej podstawy działań o charakterze niewładczym (dziś powiedzielibyśmy szerzej – gospodarczym), także w zakresie nieuregulowanym przepi-sami szczegółowymi.
Należy tu z naciskiem podkreślić, że w tamtym systemie rady narodowe i terenowe organy administracji państwowej były stationes fisci, w sferze budżetowej opierały się więc na budżetach terenowych będących częścią budżetu państwa, a w sferze gospo-darczej korzystały z zasobów tajemniczej osoby prawnej – Skarbu Państwa, realizującej ustrojową zasadę jednolitego funduszu własności państwowej. Czerpanie z tego zasobu majątkowego w tamtych warunkach ustrojowych wymagało – co zrozumiałe – szczegó-łowych kompetencji dla wszystkich organów państwowych, inaczej bowiem powstałby nieopisany bałagan i brak kontroli wykorzystania majątku państwowego.
Dziś jest inaczej, żadna z podstawowych zasad ustrojowych PRL-u nie ostała się w wyniku przemian po roku 1989. Jednostki samorządu terytorialnego, ze swoją odręb-nością ustrojową i prawną oraz z własnym zasobem majątkowym odrębnym od pań-stwowego, mają konstytucyjnie zagwarantowaną samodzielność (art. 165 Kon--
stytucji). Nie ma obaw o dewastację zasobów Skarbu Państwa niekontrolowaną wielo-ścią dyspozycji majątkowych pochodzących od różnych ogniw aparatu państwowego – gmina ma własne organy i one tylko mogą korzystać z jej zasobu majątkowego, przy czym dodatkowo mamy tu klauzulę szczególnej staranności w gospodarowaniu mieniem komunalnym (art. 50 u.s.g.).
Ale podejście centralistyczne trzyma się w najlepsze. Łatwiej jest zmienić ustrój niż świadomość, także świadomość elit. Nadal przepisy – art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g. (powiązane z przepisami art. 163 i art. 165 Konstytucji) – nie są odczytywane jako mate-rialnoprawna gwarancja decentralizacji i samodzielności gminy. Przepis art. 6 służy zale-dwie jako norma kolizyjna w rozstrzyganiu wątpliwości i sporów kompetencyjnych, decen-tralizacja jest rozumiana – jak w poprzednim okresie – jako podział kompetencji, bez uwzględnienia konstrukcji odpowiedzialności publicznoprawnej jednostki samorządu tery-torialnego. Przepis art. 7 ust. 1 jest tłumaczony jako „przykładowe wyliczenie” (co znaczy jednak tyle tylko, że dobry ustawodawca może rozszerzać ten katalog), nie zaś jako uprawnienie gminy do samodzielnego podejmowania „spraw publicznych” o znaczeniu lokalnym (art. 6), jeśli celem jest „zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty” (art. 7 ust. 1). Postanowienia zaś EKSL to „postulaty”, a nie obowiązujące prawo . Naprawdę nie wiem, po co było wprowadzać ten cały samorząd, bo przecież do takiej wizji znacznie lepiej pasowałyby rady narodowe, dobry, sprawdzony mechanizm, wystarczyło trochę poprawić, żeby „wizja współgrała z fonią”, i mielibyśmy jak znalazł wszystko, co potrzeba, bez tych wszystkich kłopotów i reform. Jako redaktor miesięcznika „Samorząd Terytorial-ny” wiem na podstawie bieżącej lektury nadsyłanych tekstów, czym zajmują się dzisiaj środowiska akademickie: cały ten problem prawny, fundamentalny z punktu widzenia zdolności Polski do sprostania współczesnym wymaganiom cywilizacji i zarządzania pu-blicznego nikogo (prawie) ze środowiska naukowego po prostu nie interesuje.
Autorzy, którzy w taki sposób budują wizję ustroju państwowego, nie zauważają, że „podział kompetencji” pomiędzy poszczególne segmenty i organy administracji publicz-nej, nawet najbardziej precyzyjnie przeprowadzony w ustawach szczegółowych, nie jest w stanie pokryć całokształtu wyzwań rozwojowych i potrzeb społecznych, przed jakimi stoi Polska, z prostego powodu, iż owe „kompetencje”, te nazwane (wymienione) przez ustawodawcę w ustawach szczegółowych, po prostu nie wyczerpują realnych proble-mów, z jakimi styka się na co dzień samorząd i jakie musi rozwiązywać. I rozwiązuje, na szczęście...
Doktryny prawa administracyjnego nie bulwersuje to nawet, że szczególne zasługi w dziele konsekwentnego kompromitowania pojęcia „samodzielności” samorządu (art. 165 ust. 2 w zw. z art. 163 i art. 16 ust. 2 Konstytucji) ma od lat – cóż za paradoks – Trybunał Konstytucyjny. Analiza orzecznictwa Trybunału w tym zakresie wskazuje na niezwykłą dwoistość jego poglądów. Z jednej strony można w orzecznictwie – na po-ziomie abstrakcyjnym – znaleźć wszystkie, dosłownie wszystkie wartości decentralizacji, samodzielności gminy, zasady pomocniczości itp. W krótkim tekście nie ma miejsca na szczegółową analizę orzecznictwa Trybunału pod tym kątem; zapewne przyjdzie to zro-bić kiedy indziej, zaręczam jednak, że jego orzecznictwo w tym zakresie nie budzi naj-mniejszych zastrzeżeń teoretycznych.
Z drugiej strony szaloną karierę zrobiła teza Trybunału, że „samodzielność gminy – chociaż jest wartością konstytucyjną – nie ma charakteru absolutnego”. Od razu chcę zaznaczyć, że zgadzam się z tą tezą, natomiast nie mogę zaakceptować sposobu, w jaki jest ona w praktyce stosowana w wyrokach Trybunału, zawsze na niekorzyść samorządu, bez uwzględnienia podstawowych, wyznawanych na poziomie abstrak-cyjnym, wartości zasady pomocniczoś-ci i demokracji, a także bez rozważania sprawy w kategoriach zasady proporcjonalności . W kraju, w którym zasada pomocniczości, decentralizacja i samodzielność jednostek samorządu terytorialnego jest wpisana expressis verbis do Konstytucji, który w 1993 r. przyjął bez zastrzeżeń Europejską Kartę Samorządu Lokalnego, Trybunał pozbawia formułę samodzielności jednostki samorządu terytorialnego jakiegokolwiek praktycznego znaczenia. Są na to liczne dowody w wyrokach TK i ich uzasadnieniach. Nie potrafię przypomnieć sobie żadnego istotniejszego wyroku na przestrzeni ostatnich 20 lat, w którym Trybunał, powołując się na zasadę samodzielności samorządu, stwierdziłby niezgodność przepisu ustawy z Konstytucją.
Ostatnio Trybunał w pełnym składzie potwierdził swoje wcześniejsze orzecznictwo, że nie stanowi wartości konstytucyjnej stabilność terytorialna jednostki samorządu teryto-rialnego, a przepis art. 165 ust. 2 Konstytucji nie może służyć ochronie tego aspektu samodzielności komunalnej. Podział terytorialny stanowi bowiem przedmiot polityki pań-stwowej... Trybunał nie odróżnia wielkich reform strukturalnych od przepisów umożli-wiających zbyt łatwe dokonanie zmiany granic konkretnych gmin , według potrzeb sa-morządów silniejszych, które drogą aneksji chcą powiększać swoje terytorium, i odmówił nawet uznania za wartość konstytucyjną mechanizmu sądowej ochrony samodzielności gminy w tym aspekcie , co zamyka drogę do weryfikacji zarzutu naruszenia prawa . W jednym zaś z wcześniejszych wyroków Trybunał stwierdził wręcz, że nawet likwidacja gminy nie stanowi naruszenia obywatelskiego prawa do samorządu, bo przecież oby-watel zostaje od razu przypisany do innej gminy...
Na marginesie już tylko dodam, że ten sam problem dotyczy ochrony samodzielności gminy przy realizacji przypisanych jej zadań i kompetencji , a także zasady adekwatno-ści z art. 167 Konstytucji, która jest tłumaczona przez Trybunał w sposób skrajnie de-struktywny dla stabilności finansowej samorządu .
Jak się zdaje, także Trybunał nie rozumie, że współcześnie decentralizacja nie polega jedynie na samodzielności w sferze imperium (jak to rozumiano w XIX w.), dziś bowiem samorząd i decentralizacja stanowią podstawę samodzielnego zarządzania sprawami publicznymi przede wszystkim w rozumieniu gospodarczym, w systemie sieciowym, a nie hierarchicznym, przez osiąganie korzyści społecznych i gospodarczych w skali lokalnej czy regionalnej, poprzez działanie na rzecz rozwoju danej jednostki samorządu terytorial-nego, organizowanie dostarczania usług publicznych, współdziałanie i zarazem konkuro-wanie z innymi samorządami, udział w rynkach ponadlokalnych i ponadregionalnych itp., że zamiast aneksji terytorialnej należy podejmować współpracę z sąsiadami w celu reali-zacji zadań w szerszej skali. Trybunał nie rozumie, że skuteczna ochrona samodzielności samorządu stanowi działanie na rzecz rozwoju, należy więc ją chronić i wspierać, a nie przykrawać do ubieg-łowiecznej sztancy. Dziś samorząd na świecie stanowi najważniejszą rozwiniętą formę przedsiębiorczości publicznej, jest swoistą firmą, która działa na rzecz członków wspólnoty (niczym spółka prawa handlowego na rzecz akcjonariuszy), i jak każda firma musi dysponować stabilnym potencjałem ekonomicznym, społecznym i terytorialnym. Gdy podczas ustnego uzasadnienia wyroku słyszę, że „samodzielność gminy jest wartością istotną, ale nie można jej absolutyzować”, wiem, że Trybunał właśnie wbił kolejny gwóźdź do trumny polskiego samorządu.
Uważam, że to anachroniczne podejście ma swoje źródło w klasycznym, XIX-wiecznym podejściu do administracji jako wyłącznie gestora imperium, bez głębszego zainteresowa-nia funkcjami zarządczymi samorządu , oraz w obalonej
20 lat temu zasadzie jednolitej władzy państwowej i przedmiotowym (a nie podmiotowym) traktowaniu samorządu, a także – jak przypuszczam – przynajmniej w części jest oparte na milczącym założeniu, że określenie „samorząd terytorialny” pojawiło się w polskim prawie państwowym jeszcze za czasów PRL-u; skoro tak – skoro mamy ciągłość instytu-cjonalną, to i nie trzeba specjalnie zmieniać orzecznictwa...
Tkwimy w kokonie pojęć i podejść rodem z przeszłości. Na drodze od naturalizmu do etatyzmu doszliśmy do końca. Trzeba zawracać .
V
Być może głównym źródłem opisywanych nieporozumień i ich praktycznych skutków jest na poziomie teoretycznym zaniechanie przez współczesną polską doktrynę i ustawodawcę głębszego zainteresowania konstrukcją podmiotowości (osobowości) publicznoprawnej. Pojęcia tego nasze ustawodawstwo nie używa wprost, doktryna zaś zajmuje się nim rzadko lub marginesowo. Tymczasem w systemie zdecentralizowa-nym jest to podstawowa formuła określająca status podmiotu w prawie publicznym. Nie ma tu miejsca na szczegółowe omawianie tej kwestii, dość zaznaczyć, że konstrukcja ta nie odnosi się do „kompetencji” podmiotu, ani też do osobowości prawnej (mimo blisko-ści w nazewnictwie osobowość w prawie cywilnym i podmiotowość w prawie publicznym nie mają ze sobą wiele wspólnego), lecz do zakresu i charakteru odpowiedzialności publicznoprawnej podmiotu, która jest pełna i skutkowa. Tak jest z polskim samorzą-dem, którego jednostki w myśl art. 16 ust. 2 Konstytucji wykonują zadania publiczne „w imieniu własnym i na własna odpowiedzialność” – co właśnie stanowi o odrębnej (od państwa) podmiotowości publicznoprawnej jednostek samorządu terytorialnego. Podob-nie widzi zakres odpowiedzialności samorządu EKSL w art. 3 ust. 1: „Samorząd lokalny oznacza prawo i zdolność społeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną odpo-wiedzialność i w interesie ich mieszkańców”. Artykuł 4 ust. 2 EKSL zaś stanowi: „Spo-łeczności lokalne mają – w zakresie określonym prawem – pełną swobodę działania w każdej sprawie, która nie jest wyłączona z ich kompetencji lub nie wchodzi w zakres kompetencji innych organów władzy”. A więc – pozytywnie określony zakres odpowie-dzialności i wyraźne wskazanie wyjątków co do możliwości działania (uprawnień).
Formuła ta ma ogromne znaczenie dla zrozumienia – na bardziej szczegółowym po-ziomie – omawianego dylematu zakresu działania (zakresu odpowiedzialności władz lokalnych przed wspólnotą samorządową, która stanowi korporację prawa publicznego).
Gdy mieszkańcy mają pretensje do burmistrza, że nie jest uprzątnięty śnieg z głównego skrzyżowania w mieście, ten pewnie odpowie, że utrzymanie tych ulic nie należy do jego zakresu działania, bo to skrzyżowanie drogi krajowej z drogą wojewódzką. A jednak to obywatele mają rację – wybrali swoje władze po to, by „sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym” były właściwie prowadzone; stan tego skrzyżowania jest niewątpliwie „sprawą publiczną o znaczeniu lokalnym”. Burmistrz w tym zakresie nie ma „kompetencji”, co nie zmienia faktu, że jest odpowiedzialny za ten stan rzeczy przed mieszkańcami.
Jeśliby szukać jakiejś analogii w prawie, by ta konstrukcja odpowiedzialności publicz-noprawnej za „sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym”, za „zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej”, za „rozwój lokalny” stała się na prostym przykładzie bardziej zrozumiała, być może trzeba przywołać jakąś znaną i oczywistą konstrukcję prawną z innej dziedziny. Choć to wielkie uproszczenie, chciałbym podać tu przykład z bardzo odległej dziedziny – z zakresu prawa rodzinnego: „władza rodzicielska”. Obo-wiązki rodziców wobec dziecka (odpowiedzialność za rezultaty) są w prawie ujęte gene-ralnie i dotyczą jednakowo wszystkich rodziców, niezależnie od ich rzeczywistych moż-liwości i chęci, od różnych obiektywnych warunków i subiektywnych emocji . Podobnie jest z samorządem (np. z „władzami gminy” – zob. tytuł 3 rozdz. u.s.g.); w myśl art. 163 Konstytucji „Samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne niezastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych” – gmina, powiat wo-jewództwo, każde z tych ogniw w swojej skali terytorialnej, z zastrzeżeniem uprawnień przypisanych innym władzom .
Takie – szerokie – spojrzenie na zakres odpowiedzialności publicznoprawnej samo-rządu łatwiej pozwala zrozumieć istotę i znaczenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6 u.s.g. dla określenia dopuszczalnego prawem zakresu działania gminy.
VI
Dodam jeszcze na koniec tych uwag, że także edukacja w zakresie administracji oparta jest na założeniach XIX-wiecznych (i PRL-owskich!). Tylko jedna bodaj polska uczelnia kształcąca na tym kierunku ma akredytację EAPAA (European Association for Public Administration Accreditation) . Powód jest prosty – główny moduł nauczania jest oparty wciąż na podejś-ciu prawniczym, bez uwzględnienia dorobku innych dziedzin nauki i praktyki, przy czym jest to głównie klasyczne podejście administracyjnoprawne, przed laty przydatne dla urzędników, w czym celują uniwersyteckie wydziały prawa. Tymczasem współczesna administracja publiczna z jednej strony potrzebuje wykwalifi-kowanych prawników (bo ma do rozwiązania skomplikowane problemy prawne w licznych dziedzinach zarządzania publicznego), z drugiej – wielu innych specjalistów z różnych dziedzin lub generalistów, którzy potrafią takich specjalis-tów znaleźć i właściwie wykorzystać.
Nie ma tu miejsca na rozwinięcie problemu edukacji administracyjnej, lecz nie jest przypadkiem, że podejście, które króluje w edukacji, jest wiodące także w orzecznictwie sądowym i konstytucyjnym, i w doktrynie: ogniskową jest pojęcie organu w jego kla-sycznym ujęciu administracyjnoprawnym, tj. jako nosiciela władztwa publicznego. Ten aspekt był, jest i zawsze będzie istotny w administracji, ale dziś coraz ważniejsza jest rola organizatorska, jaką wypełniają władze publiczne, zarówno rządowe, jak i samorządowe, w tym zaś zakresie rola klasycznego prawa administracyjnego maleje, zastępowana szerokim instrumentarium pochodzącym źródłowo z prawa cywilnego, choć w ujęciu proceduralnym dostosowanym do wykorzystania przez administrację (np. zamówienia publiczne, partnerstwo publicznoprawne, instrumenty na rynku kapitało-wym) . Przy tym trzeba mocno podkreślić, że ta rola organizatorska w niczym nie przy-pomina sloganów sprzed lat, gdy „organizatorska funkcja państwa socjalistycznego” była ubrana wyłącznie w strój uszyty z instrumentów administracyjnoprawnych, nieco tylko upstrzonych instytucjami „obrotu uspołecznionego”, strój narzucony na szkielet zbudowany z centralizmu demokratycznego oraz kierowniczej roli partii komunistycznej.
Nie powinno więc dziwić, że obok „organu administracyjnego” coraz częściej pytamy o „podmiot administracji publicznej”, o jego dopuszczalny zakres działania poza sferą władztwa publicznego, niekiedy zaś również poza sferą użyteczności publicznej (cho-ciaż zawsze w ramach interesu/celu publicznego! – raz jeszcze zob. przywoływane tu wielokrotnie przepisy art. 4 i art. 10 u.g.k. w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 1
in principio u.s.g. oraz art. 2 i art. 3 pkt 3 u.z.p.p.r.). Rośnie rola pojęć niedookreślonych w definiowaniu celów, warunków działania i ograniczeń, a wraz z tym znaczenie eks-pertyz i ekspertów, coraz ważniejsza jest też w związku z tym funkcja nowych procedur negocjacyjnych i decyzyjnych. Natomiast problemy kompetencyjne „organu” sprowa-dzają się wtedy do zasad skutecznej prawnie reprezentacji podmiotu, w tym do kwestii przestrzegania właściwości w zakresie składanych oświadczeń woli oraz – co jas-ne – do baczenia, by obowiązujące prawo było przestrzegane w skomplikowanych mean-drach obowiązującego ustawodawstwa, które zazwyczaj jest pisane „po staremu”.

---

dr hab. Michał Kulesza jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego.


Artykuł pochodzi z miesięcznika "Samorząd Terytorialny", którego wydawcą jest Wolters Kluwer Polska. Więcej informacji na www.samorzad.LEX.pl