W przyszłości organy jednostek samorządu terytorialnego powinny dobrze się zastanowić, nim powierzą swoim spółkom komunalnym zadania z pominięciem procedur zamówień publicznych - pisze na łamach "Rzeczpospolitej" Grzegorz Lang, pracownik Departamentu Prawa Unii Europejskiej Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej. Jak informuje tedakcja artykuł przedstawia osobiste poglądy autora i nie wyraża stanowiska UKIE.
.

W orzeczeniu z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. II GSK 105/05) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że gminy nie są zobowiązane do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdy powierzają wykonywanie zadań publicznych należącym do nich spółkom komunalnym, jeżeli zadania te zostały określone w akcie powołującym je do życia. Podobne orzeczenie sąd wydał już wcześniej (sygn. 3 II 1921/03 SA. Na razie dyskusja na łamach "Rzeczpospolitej" ("Jeśli bez umowy, to bez przetargów", 12 sierpnia 2005 r.; "Gminy dadzą swoim spółkom zlecenia bez przetargów", 21 października 2005 r.) dotyczyła głównie wątku organizacyjnego i racjonalności wykładni, nieobecny był zaś w niej wątek prawa europejskiego.

Tymczasem tuż w 1964 r. (sprawa 6/64 Costa przeciwko ENEL) Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo przed krajowym.

NSA jest sądem wspólnotowym
Oznacza to, że sądy krajowe muszą z urzędu odmawiać stosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych ze wspólnotowym. Tylko tak można bowiem zapewnić jego skuteczność (zob. orzeczenie C-106/77 Simmenthal).

W orzeczeniu C-2/88 Zwartfeld ETS podkreślił, że obowiązek współpracy organów państw członkowskich z sądami wspólnotowymi obciąża przede wszystkim sądy, bo to one odpowiadają za poszanowanie prawa wspólnotowego. W orzeczeniu T-51/89 Tetrapak luksemburski Sąd Pierwszej Instancji wprost nazwał sądy krajowe "sądami wspólnotowymi o powszechnej jurysdykcji".

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
Niedawno, bo 13 października 2005 r., ETS wydał orzeczenie w sprawie Parking Brixen. Odpowiedział m.in. na pytanie sądu włoskiego, czy władze publiczne mogą bezpośrednio powierzać zadania spółkom prawa handlowego, w których mają 100 proc. udziałów. Trybunał uznał, że gmina nie mogła zawrzeć umowy z pominięciem przejrzystych i otwartych procedur. Bezpośrednie powierzenie zarządzania parkingiem było sprzeczne z prawem unijnym, w szczególności art. 43 (swoboda zakładania przedsiębiorstw) i art. 49 (swoboda świadczenia usług) traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a także z zasadami niedyskryminacji i przejrzystości.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekł inaczej
W orzeczeniu z 11 sierpnia 2005 r. NSA uznał, że gmina może przyjąć różne rozwiązania, organizując wykonywanie zadań użyteczności publicznej: > za pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z 8 marca 1999 r. o samorządzie gminnym, Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej z 26 grudnia 1996 r. (Dz. U. nr 9, poz. 43, z późn. zm.) lub > na podstawie zawartych umów za pośrednictwem innych organizacyjnie niepowiązanych z gminą podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

Tylko w tym drugim przypadku, zdaniem NSA, powstaje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną "siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga".

Skutki orzeczeń NSA w świetle prawa Unii Europejskiej
Zgodnie art. 1 lit. a dyrektywy Rady 92/50/EWG dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień na usługi (Dz. Urz. L 209 z 9 lipca 1992 r.), zamówienie publiczne to "umowa odpłatna zawarta na piśmie pomiędzy usługodawcą a zamawiającym". W orzeczeniu C-107/98 Teckal ETS orzekł, że zamówienie publiczne to umowa zawarta między władzą publiczną a osobą prawnie odrębną od tej władzy. Umowa może nie podlegać zamówieniom publicznym jedynie wówczas, gdy władza lokalna sprawuje nad tą jednostką kontrolę podobną do sprawowanej nad własnym departamentem, a większość działalności tej jednostki dotyczy kontrolującej jej władzy (tzw. zamówienie in-house).

Ponieważ pojęcia prawa europejskiego należy interpretować autonomicznie, konieczne jest ustalenie relacji między pojęciem umowy z dyrektyw a odpowiednimi pojęciami prawa polskiego. Niewątpliwie aktu organu gminy powołującego spółkę nie można uznać za "umowę o zamówienie publiczne" w rozumieniu prawa Unii. Pozostaje ustalić, czy prawo polskie nie powinno przewidywać umów zamiast aktów organów jednostek samorządu terytorialnego.

Wydaje się, że jeżeli akt gminy jest podstawą lub przewiduje podstawę wynagrodzenia dla spółki, to odpowiedź najczęściej powinna być twierdząca. ETS już raz bowiem uznał, że akt prawa publicznego (porozumienie wewnątrzadministracyjne) w istocie powinien być umową o zamówienie publiczne (C-84/03 Komisja p. Hiszpanii). Generalne wyłączenie takich porozumień z hiszpańskiego prawa zamówień publicznych było błędnym wdrożeniem dyrektywy.

W świetle tez NSA na szczególną uwagę zasługuje, że spółka Parking Brixen GmbH była utworzona w celu zarządzania parkingiem. Samo powierzenie spółce tego zadania nastąpiło zaś na podstawie decyzji rady gminy Brixen. Ponieważ w tej sprawie zachodzi daleko idące podobieństwo do rozwiązań możliwych na gruncie prawa polskiego, gdyby analogiczny stan faktyczny miał miejsce w Polsce, spełnione zostałyby wskazane przez NSA przesłanki pominięcia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Tymczasem ETS uznał, że gmina Brixen nie była w świetle prawa unijnego uprawniona do bezpośredniego powierzenia spółce Parking Brixen GmbH zarządzania parkingiem. Chociaż sprawa dotyczyła tzw. koncesji na usługi (spółka otrzymywała wynagrodzenie od użytkowników parkingu), to ma podstawowe znaczenie dla określenia zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Niewątpliwie bowiem, gdy wynagrodzenie w całości pochodzi z budżetu gminy, należy uznać, że powstaje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

W tej sytuacji, na gruncie prawa europejskiego, jedyną możliwością uchylenia się od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przy powierzaniu zadań własnym spółkom jest zastosowanie wyjątku z orzeczenia Tekcal. Ponieważ jednak zgodnie z polskim prawem spółki prawa handlowego cieszą się autonomią względem władz publicznych będących ich udziałowcami, nie można generalnie i bez zastrzeżeń uznać, że taki wyjątek znajduje zastosowanie.

W przyszłości: ostrożnie
Komentowane orzeczenie NSA zapadło przed wydaniem orzeczenia w sprawie Parking Brixen. Nie można więc mu zarzucić nieuwzględnienia prawa europejskiego. Jednakże w przyszłości organy jednostek samorządu terytorialnego powinny zachować daleko idącą ostrożność przy powierzaniu swoim spółkom komunalnym zadań publicznych z pominięciem procedur udzielania zamówień publicznych. W szczególności, oprócz orzeczeń NSA powinny one uwzględnić orzecznictwo ETS, które w tej sprawie jest bardzo restrykcyjne.

Grzegorz Lang, pracownik Departamentu Prawa Unii Europejskiej Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej
Artykuł przedstawia osobiste poglądy autora i nie wyraża stanowiska UKIE