W związku z obecną sytuacją rynkową Urząd Zamówień Publicznych opublikował opinię dotyczącą tego, w jakich przypadkach dopuszczalne są zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak podkreślono w informacji UZP, doświadczamy obecnie zjawiska zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanego czynnikami zewnętrznymi, m.in. konfliktem zbrojnym w Ukrainie. Zauważalne i problematyczne z punktu widzenia realizacji kontraktów są rynkowe konsekwencje tych zdarzeń, np. wzrost cen materiałów i kosztów pracowniczych, przerwanie łańcucha dostaw, ograniczenia w dostępności produktów i materiałów, czy też wyjazd z Polski pracowników, będących obywatelami Ukrainy.
„W zaistniałej sytuacji istotne jest zatem przypomnienie zasad i regulacji dotyczących dopuszczalności dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez zmianę należnego wykonawcy wynagrodzenia czy terminu realizacji oraz możliwego zakresu takiej zmiany” – czytamy w opinii UZP.
Jako najistotniejsze w tym kontekście przepisy UZP wskazał art. 455 ust.1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp, a także przepis art. 455 ust. 2 ustawy Pzp oraz możliwość zmiany umowy zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Jak zauważa UZP, strony umowy mają możliwość wprowadzenia zmian w umowie, w szczególności na podstawie klauzul wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W treści tego przepisu jako szczególny element umowy o wykonanie zamówienia publicznego, który może podlegać modyfikacjom na podstawie klauzul umownych, wskazano możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Z brzmienia przepisu można wnioskować, iż zamawiający, znając czynniki, jakie wpływają na poziom kalkulacji cen ofertowych, a także mechanizmy funkcjonowania rynku, w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych, powinien formułować klauzule pozwalające na dostosowywanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności. W szczególności powinno to dotyczyć kosztów usług lub dostaw służących realizacji świadczenia oraz kosztów osobowych, w taki sposób, aby niwelować, w zakresie w jakim jest to możliwe do przewidzenia, negatywne skutki takich zmian, w szczególności konsekwencje związane z zachwianiem równowagi ekonomicznej stron umowy.
„Możliwość wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga ustalenia, iż konieczność modyfikacji umowy wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” – czytamy w opinii UZP.
Urząd podkreśla przy tym, że w przypadku tej przesłanki nie chodzi o sytuację, w której zamawiający nie przewidział określonej okoliczności skutkującej zmianą umowy, ale o sytuację, w której nie miał obiektywnej możliwości przewidzenia takiej zmiany lub skali takiej zmiany. Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy zdaniem UZP uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.
„Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” – stwierdza UZP w opinii.
Jednak samo zaistnienie okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, nie stanowi zdaniem UZP samoistnej przesłanki zmiany umowy.
„Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, że w danym stanie faktycznym zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Decydująca jest obiektywna ocena skutków, jakie analizowana nieprzewidziana okoliczność wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy. Powyższa zasada dotyczy również zaistnienia konfliktu zbrojnego w Ukrainie” – zaznacza UZP.
Urząd zwraca przy tym uwagę, że wprowadzenie zmiany umowy w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Strony umowy o zamówienie publiczne mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych lub przeglądowych. Niezbędnym będzie tu jednak wykazanie, iż działanie zamawiającego cechowała należyta staranność.
Zgodnie z opinią UZP skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.
Jak przypomina UZP, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy – zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia, zmianę sposobu jego wykonania itp.
„Niedopuszczalna jest natomiast zmiana polegająca wyłącznie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy. Modyfikacja taka nie skutkuje bowiem zwiększeniem wartości wykonywanej umowy, a wyłącznie ceny realizacji świadczenia” – czytamy w opinii.
Pełna treść opinii UZP jest dostępna w formie załącznika pod tym tekstem.
mam/