Z pytaniem do RIO w sprawie zmian umowy z wykonawcą w zakresie wprowadzania klauzul waloryzacyjnych zwrócił się burmistrz Lubawy. Chodziło o sytuację wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, która następnie uległa wydłużeniu w wyniku aneksu i miałaby obowiązywać powyżej 12 miesięcy.

W odpowiedzi Izba przypomniała, że obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych (tj. postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia) do umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy wyłącznie kontraktów zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. W przypadku krótszych umów nie ma takiego obowiązku i jest to jedynie uprawnienie zamawiającego.

Odnosząc się do klauzul waloryzacyjnych w umowach zawartych na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, które następnie uległy wydłużeniu w wyniku aneksu i miałaby obowiązywać powyżej 12 miesięcy RIO zwróciła uwagę na różne stanowiska ekspertów. Wskazano m.in., że w LEX można spotkać się z poglądami, że wydłużając okres obowiązywania umowy tak, że umowa będzie obowiązywała na okres dłuższy niż 12 miesięcy, „zamawiający łącznie z wykonawcą negocjując treść umowy powinni (...) dokonać analizy, czy ceny, które były podstawą do zawarcia umowy nie powinny zostać zwaloryzowane, biorąc pod uwagę zapisy p.z.p. dot. waloryzacji. W takim wypadku aneks, wydłużający okres obowiązywania umowy, także powinien wprowadzić uzasadnioną waloryzację”.  

W innym przykładzie RIO wskazała, że zgodnie z art 439 ust 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca nie stanowi wprost czy przepis ma zastosowanie, gdy umowa jest pierwotnie zawarta na okres roku, o następnie jej czas trwania wydłużany jest aneksem.  Niemniej jednak trzeba przyjąć, że w opisanym przypadku umowa będzie zawarta na okres dłuższy niż rok spełnione będą więc przesłanki z art 439 pzp. Należy więc wprowadzić aneksem jednocześnie zapisy umowne, o których mowa w przepisie. 

RIO zauważyła, że w stanowiskach doktryny można jednak znaleźć poglądy odmienne, zgodnie z którymi w przedmiotowej kwestii uznaje się, że zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia zapisów dot. waloryzacji w oparciu o art. 439 pzp. Podnosi się jednak, że zamawiający może przewidzieć rozwiązania w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, (vide: Wiktorowska Ewa), czy w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp (Wda: Małgorzata Stręciwilk). 

Izba oceniła, że w odniesieniu do zmiany wysokości wynagrodzenia umownego w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp, przepis dopuszcza możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, jeżeli zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. 

RIO przywołała też stanowisko UZP, z którego wynika, że wprowadzenie zmiany umowy w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp. Strony umowy o zamówienie publiczne mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust 1 pkt 4 pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych lub przeglądowych. 

Niezbędnym będzie tu jednak wykazanie, iż działanie zamawiającego cechowała należyta staranność. Wykonawca zaś, wnosząc o zmianę umowy, powinien wykazać zamawiającemu, poprzez dostępne środki dowodowe, konkretne okoliczności wskazujące, że w danym przypadku faktycznie doszło do zmiany cen w stosunku do oferowanych zamawiającemu w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i że na tę zmianę cen wpływ miała właśnie wskazana sytuacja nadzwyczajna (vide: Małgorzata Stręciwilk). 

„Konkludując, biorąc pod uwagę powyższe stanowiska, w sytuacji gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego jest zawarta na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, a następnie zawierany jest aneks do tej umowy wydłużający termin realizacji, którego okres przekroczy 12 miesięcy, wówczas wydaje się, że zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych w oparciu o art. 439 pzp, aczkolwiek może wprowadzić rozwiązania w oparciu o art. 455 pzp, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności danego stanu faktycznego” – stwierdziła RIO. 

mp/