Ryczałt bez kosztorysu
19.06.2012
-
Archiwum
W przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego nie widzę podstaw prawnych do żądania od wykonawców kosztorysów – uważa nasz ekspert
- W przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego nie widzę podstaw prawnych do żądania od wykonawców kosztorysów – uważa nasz ekspert. Publikujemy kolejne odpowiedzi na pytania Czytelników o projekty współfinansowane z Funduszy Europejskich.
Poniżej dwa pytania i odpowiedzi udzielone przez Michała Rutkowskiego, trenera, doradcy w dziedzinie funduszy Unii Europejskiej, pomocy publicznej, analiz finansowo-ekonomicznych.
W ramach projektu „Enter Europa” zachęcamy Państwa do przysyłania pytań i wątpliwości w związku z realizowanymi projektami z udziałem Funduszy Europejskich. Fachowej pomocy udzieli nasz ekspert. Zapraszamy do kontaktu na adres samorzad@pap.pl z dopiskiem Pytanie do eksperta.
PYTANIE
W związku ze zmianą tzw. "ustawy śmieciowej" mam pytanie:
Gmina realizuje projekt dofinansowany ze środków RPO Woj. Zachodniopomorskiego, działanie 4.2 Gospodarka odpadami. We wniosku o dofinansowanie założono, że operatorem odpowiedzialnym za zarządzanie produktami projektu będzie samorządowy zakład budżetowy Gminy.
Zgodnie ze zmianami wprowadzanymi ustawą z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897, dalej jako ustawa), zawarcie umowy o odbieranie bądź odbieranie i przetwarzanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości możliwe jest jedynie z przedsiębiorcą wyłonionym w zorganizowanym w tym celu przetargu. Odstępstwo od powyższej reguły może spowodować poważne konsekwencje dla gmin tj. kary finansowe.
Wobec powyższego samorządowy zakład budżetowy gminy nie będzie mógł startować w przetargu, gdyż nie posiada osobowości prawnej. Zaznaczam, że tenże zakład do tej pory zajmuje się zbiórką odpadów komunalnych (zadanie statutowe). Wobec powyższego istnieje potencjalne zagrożenie, że Beneficjent nie osiągnie wskaźników rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie. Jeśli odbieraniem odpadów komunalnych będzie zajmował się inny podmiot niż samorządowy zakład budżetowy, to wprowadzony system segregacji odpadów zostanie „zburzony” i nie ma pewności czy wartość wskaźników rezultatu zostanie osiągnięta zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. W/w kwestia dot. nienależytego wykonania obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie będzie wynikiem siły wyższej, ponieważ Beneficjent przygotowując wniosek o dofinansowanie jak i podpisując umowę nie wiedział o planowanych zmianach w ustawie.
Pracownicy urzędu biorą udział w licznych szkoleniach i dowiadują się, że istnieje opcja realizacji systemu odbioru odpadów przez samorządowy zakład budżetowy Gminy.
Czy istnieje taka możliwość, że samorządowy zakład budżetowy Gminy będzie zajmował się gospodarką odpadami, bez przekształcania się w spółkę prawa handlowego?
Czy w razie nieosiągniecia wskaźników rezultatu można uniknąć odpowiedzialności?
ODPOWIEDŹ:
Moim zdaniem konieczne będzie przekształcenie zakładu budżetowego Gminy w spółkę prawa handlowego.
Nie bardzo rozumiem, dlaczego system segregacji odpadów ma zostać „zburzony”. Przedsiębiorca wyłoniony w przetargu również będzie zmuszony do segregacji odpadów. Gdyby jednak mimo to wskaźnik rezultatu nie został osiągnięty w 100% widzę spore szanse na uniknięcie konsekwencji, gdyż jak słusznie Państwo zauważyli będzie to efektem okoliczności nie do przewidzenia.
PYTANIE
Wynagrodzenie ryczałtowe w zamówieniach publicznych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.
W ostatnim czasie w znakomitej większości umów w sprawie zamówień publicznych, w tym zamówień publicznych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, w szczególności umów o roboty budowlane, przewiduje się wynagrodzenie ryczałtowe. Ta forma wynagrodzenia jest bardzo korzystna dla zamawiającego. Wynagrodzenie jest bowiem co do zasady niezmienne, nawet gdy w trakcie realizacji wystąpi konieczność dodatkowych prac. Zamawiający posiada więc komfort, iż inwestycja nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na jej realizację.
Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.) „jeśli zamówienie na roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru”. Oznacza to, że zamawiający organizując przetarg na roboty budowlane, w sytuacji gdy przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe, może nie przekazywać wykonawcy przedmiaru robót w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji, może też określić inny sposób obliczenia ceny, niż poprzez zwyczajowe wypełnienie przedmiaru cenami jednostkowymi robót w kosztorysie ofertowym.
Od pewnego czasu pracownicy instytucji zarządzających lub pośredniczących kontrolując realizację zamówień publicznych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, w protokole kontroli stwierdzają brak kosztorysu ofertowego i kosztorysu powykonawczego w przypadku gdy zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak i w zawartej umowie określono wynagrodzenie wykonawcy w formie wynagrodzenia ryczałtowego. Dzieje się to szczególnie w sytuacji gdy zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie przypisał kosztorysowi ofertowemu żadnej roli. W konsekwencji tych ustaleń, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca stosuje korekty finansowe przewidziane w stosownych postanowieniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Pragnę zauważyć, że w wielu znanych mi przypadkach, kontrolujący podczas przeprowadzanych kontroli posługują się wcześniej przygotowana tzw. check listą (podobno przygotowaną przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego).Moim zdaniem, stanowisko prezentowane przez te instytucje nie wynika z obowiązujących przepisów prawa, jak i stanowisk doktryny i orzecznictwa.
Poniżej pozwalam sobie na przywołanie niektórych wyroków sądowych oraz niektórych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt II CRN 913/97
Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/2000
Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1077/08
Przyjąć należy, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2010 r., sygn. akt KIO 717/10
W umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny, co zresztą sam Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08, KIO/UZP 557/08
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r.( Sygn. akt. II CRN 913/97), zgodnie z którym ryczałt polega na z góry umówionej wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźniej i dorozumianej zgodzie stron, że Wykonawca nie będzie domagał się podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Istotą takiej formy wynagrodzenia jest to, że to Wykonawca ponosi ryzyko ale i ciężar odpowiedzialności wykonania wszystkich prac niezbędnych do należytej realizacji zamówienia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1673/11
Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Zasady tej Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie zmodyfikował - przeciwnie, podkreślił ją, stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego. Skoro przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikały by z przedmiarów robót, to oznacza to, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. W rezultacie, choćby wykonawca nie ujął w cenie wszystkich kosztów, i tak zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją projektową. Zamawiający zresztą wyraźnie zapowiedział, że kosztorysy nie będą podstawą odrzucenia oferty i mają charakter informacyjny. W konsekwencji Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2011 r., sygn. akt KIO 2030/11
W judykaturze Sądu Najwyższego przyjmuje się zgodnie, że art. 632 kodeksu cywilnego może być stosowany w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-06-15, V CSK 63/07, opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2008, Nr 116, poz. 116, str. 59 oraz Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-09-29, III CZP 41/09 opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2010, Nr 3, poz. 33, str. 1). W doktrynie prawa cywilnego zaś pojęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie domagać się zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (vide komentarz do art.632 kodeksu cywilnego pod red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski, rok wydania: 2009, Wydawnictwo: C.H.Beck wydanie: 5).
W związku z powyższym proszę o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie – czy w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o zamówienie publiczne współfinansowane ze środków UE, zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców kosztorysu ofertowego i kosztorysu powykonawczego? Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie będzie pozytywna proszę o wskazanie podstawy prawnej popartej stanowiskiem doktryny i orzecznictwa. Z uwagi na coraz powszechną praktykę stosowania korekt finansowych w powyżej podanych przykładach.
ODPOWIEDŹ:
W pełni się z Panem zgadzam – w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego nie widzę podstaw prawnych do żądania od wykonawców kosztorysów, a nakładanie korekt finansowych w przypadku ich braku uważam za nieuprawnione.
Projekt „Enter Europa” Serwis Samorządowy PAP realizuje przy dofinansowaniu z Funduszy Europejskich.Wszelkie materiały (w szczególności depesze agencyjne, zdjęcia, grafiki, filmy) zamieszczone w niniejszym Portalu chronione są przepisami ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych. Materiały te mogą być wykorzystywane wyłącznie na postawie stosownych umów licencyjnych. Jakiekolwiek ich wykorzystywanie przez użytkowników Portalu, poza przewidzianymi przez przepisy prawa wyjątkami, w szczególności dozwolonym użytkiem osobistym, bez ważnej umowy licencyjnej jest zabronione.
