Wojewoda śląski 24 lutego 2004 r. wydał zarządzenie zastępcze, w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego gminy. Jako podstawę prawną wskazał art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (dalej: usm). Gmina zaskarżyła je do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Nie czekając na wyrok, wojewoda zarządził wybory uzupełniające do rady gminy; nowy radny został wybrany 23 maja. Tymczasem 31 maja WSA uchylił zarządzenie zastępcze wojewody. Tyle fakty, które komentują na łamach "Rzeczpospolitej" Bogdan Dolnicki i Renata Cybulska  

Zarządzenie zastępcze jest swoistym aktem administracyjnym, na co wskazuje art. 98 ust. 4 usm. Do postępowania w sprawach rozstrzygnięć nadzorczych nakazuje on stosować "odpowiednio" przepisy kodeksu postępowania administracyjnego o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej. Zarządzenie nadzorcze nie może więc być traktowane tak samo jak decyzja administracyjna. Wskazany przepis nakazuje jedynie "odpowiednie" stosowanie norm k. p. a. To odesłanie nie obejmuje zatem regulacji k. p. a.dotyczących wykonalności (skuteczności) decyzji administracyjnych. Wykonalność (skuteczność) zarządzenia zastępczego wojewody należy łączyć z jego prawomocnością. Taką tezę potwierdził NSA w Warszawie w wyroku z 25 listopada 1999 r. (I S. A. 1483/99, niepublikowany). Wobec tego zarządzeniu zastępczemu wojewody niemożliwe jest nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 98a ust. 2 usm. Tym samym ani wojewoda, ani organy gminy nie mogą podejmować żadnych kroków w celu wykonania tego aktu, dopóki nie będzie on prawomocny. W opisanej sprawie oznacza to, że brak prawomocności zarządzenia zastępczego wojewody w sprawie wygaśnięcia mandatu powoduje, iż status radnego pozostaje niezmieniony. Jest on radnym dopóty, dopóki zarządzenie zastępcze nie wejdzie w życie.

Dodatkowy radny
Art. 17 ust. 1 usm stanowi, że w gminie do 20 tys. mieszkańców liczba radnych wynosi maksymalnie 15 (i tylu ich było w opisywanej gminie). Jeśli jest ich mniej, niż wymaga ustawa, przeprowadza się wybory uzupełniające. Można je rozpisać, gdy mandat jest nieobsadzony lub wygasł. Wybory przeprowadza się w ciągu trzech miesięcy od daty stwierdzenia przez radę wygaśnięcia mandatu. Jeśli rada naruszy obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w przewidzianych przez prawo sytuacjach, uchwałę zastępuje zarządzenie zastępcze wojewody. Trzymiesięczny termin liczy się więc od daty wejścia w życie zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego.

Zarządzenie wyborów uzupełniających było skutkiem błędnego przekonania, iż zarządzenie zastępcze wywołuje natychmiastowe skutki prawne. Tymczasem nie było ono jeszcze wykonalne, gdyż nie było prawomocne, bo gmina w przepisanym terminie złożyła skargę do WSA. Co więcej, wyrok WSA, który zapadł 31 maja 2004 r. (III SA/GL 337/04), zarządzenie zastępcze uchylił, w związku z czym nigdy nie weszło ono w życie. Wojewoda nie miał więc żadnej podstawy prawnej do rozpisania wyborów uzupełniających.

Wybory zostały jednak przeprowadzone, a nowy radny złożył ślubowanie. Powstała więc sytuacja niezgodna z ustawą, gdyż rada gminy liczy 16 radnych. Mimo tych, niezgodnych z prawem zdarzeń, wybór radnego jest ważny i skuteczny.

Wynikają z tego określone konsekwencje i dla gminy i dla radnego. Jedną z nich jest obowiązek wypłacania diety. Ta bowiem przysługuje każdemu radnemu bez względu na tryb i prawidłowość wyboru. Ale kto powinien wypłacić dietę szesnastemu radnemu?

Plan finansowy
Teoretycznie organ wykonawczy gminy, lecz wypłacanie diety radnemu wybranemu ponad ustawową liczbę będzie naruszeniem dyscypliny finansowej. Zgodnie bowiem z art. 127 ustawy o finansach publicznych to burmistrz gminy (wójt, prezydent miasta) sprawuje ogólny nadzór nad realizacją określonych w uchwale budżetowej dochodów i wydatków budżetu jednostki samorządu terytorialnego. A planu finansowego z powodu bezpodstawnie rozpisanych wyborów uzupełniających przekroczyć nie można. Niezależnie jednak od bezprawnego działania wojewody powstał obowiązek wypłacania diety szesnastemu radnemu. W związku z tym gminie przysługuje tzw. roszczenie o dotację, co potwierdza orzecznictwo: ,,W świetle zarówno prawa budżetowego, jak i ustawy o finansach publicznych zaplanowanie małych, według kierownika jednostki, wydatków nie upoważnia do naruszenia planu finansowego jednostki. Właściwym w tym przypadku rozwiązaniem jest wnioskowanie do właściwego dysponenta budżetu o dokonanie przeniesienia wydatków budżetowych (virement). Na tej podstawie można dopiero, po odpowiedniej zmianie planu finansowego jednostki, zaciągać zobowiązania wyższe, niż pierwotnie planowano" (wyrok NSA z 12 czerwca 2003 r., III SA 305/01, "Lex" nr 141278).

Przesłanki odpowiedzialności
Za szkodę wyrządzoną przez bezprawne działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej odpowiedzialność ponosi skarb państwa, jednostka samorządu terytorialnego lub inna osoba prawna wykonująca tę władzę z mocy prawa - stanowi art. 417 § 1 kodeksu cywilnego. Odpowiedzialność odszkodowawcza jest konsekwencją niezgodnego z prawem działania "organu władzy publicznej", tj. podmiotu, z którego działalnością wiąże się wyrządzenie szkody. W tej sprawie to wojewoda jest podmiotem - organem wykonującym władzę publiczną, a gmina podmiotem mającym prawo domagać się odszkodowania.

Przepis art. 417 § 1 k. c. obejmuje bezprawne działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej, czyli zarówno szkody wyrządzone przez wadliwe wykonanie ostatecznych rozstrzygnięć, jak i szkody wyrządzone z powodu wykonania rozstrzygnięć nieprawomocnych (Marek Safjan, "Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej - po 1 września 2004 roku", Warszawa 2004). Będą to wszelkie zachowania organu władzy publicznej, w tym rozstrzygnięcia indywidualne (decyzje administracyjne, orzeczenia, zarządzenia). Przesłanką odpowiedzialności jest samo "niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie", rozumiane jako działanie z naruszeniem prawa lub bez podstawy prawnej (istniejącej kiedyś przesłanki winy nie ma od kilku lat).

Kryteriami odpowiedzialności są więc:
> związanie zdarzenia z wykonywaniem władzy publicznej (tutaj: wydanie przez wojewodę zarządzenia o przeprowadzeniu wyborów uzupełniających na podstawie nieprawomocnego zarządzenia o wygaśnięciu mandatu radnego),
> uznanie działania lub zaniechania przy wykonywaniu władzy publicznej za podstawową przesłankę niezgodności z prawem,
> powstanie szkody w wyniku bezprawnego wykonywania władzy publicznej (tutaj: wypłacenie diety dodatkowemu radnemu, które spowodowało zwiększenie wydatków z budżetu gminy, a tym samym naruszenie planu finansowego).

W analizowanej sprawie bezprawnym działaniem wojewody było wydanie zarządzenia o wyborach uzupełniających, opartego na nieprawomocnym zarządzeniu dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego. W konsekwencji zarządzenie o wyborach nie miało podstawy prawnej. Nie było konieczności obsadzenia mandatu, nie doszło do wygaśnięcia mandatu (które daje podstawę do rozpisania wyborów uzupełniających), gdyż nie uprawomocniło się, a tym samym nie było wykonalne, zarządzenie zastępcze wojewody dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego. Podstawą odpowiedzialności wojewody jest szkoda wyrządzona wskutek wydania niezgodnego z prawem zarządzenia o rozpisaniu wyborów uzupełniających. Wydawanie orzeczeń, zarządzeń, postanowień, decyzji jest przecież typową formą działania organu władzy publicznej, a zatem szkody powstałe wskutek ich wydania objęte są hipotezą art. 417 § 1 k. c. Tak więc w związku z wypłaceniem diet ponadustawowemu radnemu gminie przysługuje od wojewody odszkodowanie - w wysokości wypłaconych diet wraz z ustawowymi odsetkami - za niezgodne z prawem działanie.

Bogdan Dolnicki, Renata Cybulska
Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki i mgr Renata Cybulska pracują w Katedrze Prawa Samorządu Terytorialnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego