Małgorzata Stręciwilk

Autorka jest jest dyrektorem Biura Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych.

(doc [str])

Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU nr 19, poz. 177 z późn. zm.; dalej: także ustawa) wskazują zasadniczo na dwie możliwości rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może to być z jednej strony wybór oferty najkorzystniejszej, z drugiej zaś unieważnienie postępowania.

Podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy. W przypadku zaistnienia którejkolwiek z siedmiu wymienionych w tym przepisie przesłanek, zamawiający jest zobowiązany unieważnić prowadzone przez siebie postępowanie. I tak, postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, jeżeli:
1) nie złożono żadnej ważnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, chyba że postępowanie o zamówienie publiczne było prowadzone w trybie zapytania o cenę lub aukcji elektronicznej;
2) w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;
3) w postępowaniu prowadzonym w trybie aukcji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej albo nie zostały złożone oferty przez co najmniej dwóch wykonawców;
4) cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
5) w przypadku gdy w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne, gdzie jedynym kryterium oceny była cena, złożono oferty o takiej samej cenie i przez to nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia ofert dodatkowych uzyskał on oferty o takiej samej cenie;
6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
7) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pierwsza wymieniona przesłanka wskazuje na konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy po przeprowadzeniu oceny ofert okaże się, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma ani jednej ważnej, tj. niepodlegającej odrzuceniu oferty. Jest to nowe rozwiązanie, biorąc pod uwagę dotychczasowe regulacje prawne przewidziane w tym zakresie w przepisach ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: DzU z 2002 r. nr 72, poz. 664 z późn. zm.), gdzie postępowanie o zamówienie publiczne należało unieważnić już w sytuacji, gdy zamawiający nie miał dwóch ważnych ofert.

W przepisach prawa zamówień publicznych nieco złagodzono ten warunek ważności postępowania o zamówienie publiczne w odniesieniu do postępowań gwarantujących większą konkurencję, jednak w odniesieniu do postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych w trybie zapytania o cenę i aukcji elektronicznej warunkiem niezbędnym do rozstrzygnięcia postępowania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc nieskutkującym unieważnienia postępowania, nadal jest konieczność posiadania przez zamawiającego co najmniej dwóch ważnych ofert (zapytanie o cenę) lub złożenia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału albo złożenia ofert przez dwóch wykonawców (aukcja elektroniczna).

Czwarta przesłanka skutkująca konieczność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne przez zamawiającego stwarza w praktyce stosowania przepisów ustawy częste problemy. Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Często regulacja ta, ze względu na podobne brzmienie, łączona jest z treścią przepisu art. 86 ust. 3 ustawy, który stanowi, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje do publicznej wiadomości kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Niewątpliwie podobne brzmienie tych przepisów może nasuwać skojarzenia i próby interpretacji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 łącznie z art. 86 ust. 3 ustawy. Należy jednak zwrócić uwagę na podstawową różnicę wynikającą z brzmienia tych przepisów – w art. 86 ust. 3 mówi się bowiem o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; art. 93 ust. 1 pkt 4 stanowi natomiast o kwocie, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe oznacza, że zamawiający nie może wycofać się z podanej przez siebie na otwarciu ofert kwoty i unieważnić bezpodstawnie postępowania o zamówienie publiczne, gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przekroczy ogłoszonej na otwarciu ofert kwoty. Jednocześnie należy zgodzić się z głoszonym w doktrynie poglądem, że zamawiający nie ma obowiązku unieważniać postępowania o zamówienie publiczne, nawet jeśli ogłoszona na otwarciu ofert kwota jest niższa od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w trakcie oceny ofert zamawiający w drodze np. zmiany swojego planu finansowego i dokonaniu określonych niezbędnych przesunięć między paragrafami zabezpieczy sobie kwotę, która będzie równoważna kwocie najkorzystniejszej oferty.

Nie bez znaczenia również pozostaje cel, dla którego w regulacjach prawa zamówień publicznych nałożono na zamawiającego nowy obowiązek – podawania do publicznej wiadomości na otwarciu ofert, tuż przed dokonaniem tej czynności, kwoty, którą zamawiający przygotował do realizacji danego zamówienia publicznego i którą może w danym momencie przeznaczyć na jego sfinansowanie. Cel, który przyświecał powołaniu do życia przepisu art. 86 ust. 3 ustawy, to wprowadzenie odpowiedniego zabezpieczenia przed nieuprawnionymi, częstymi w praktyce i bezpodstawnymi unieważnieniami postępowań o zamówienie publiczne. Zdarzało się bowiem, że zamawiający nie chcąc dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie była zgodna z jego oczekiwaniami opartymi często na pozamerytorycznych podstawach, unieważniał postępowanie o zamówienie publiczne powołując się na przesłankę z art. 27b ust. 1 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).

Kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co może być podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, nie należy również utożsamiać z wartością zamówienia, ustalaną przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 32 ust. 1 ustawy.

Zastosowanie omawianej przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne nie może dotyczyć wcześniejszych przed otwarciem ofert etapów postępowania (np. ogłoszenia o postępowaniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i możliwe jest jedynie po otwarciu ofert, kiedy kwota na sfinansowanie zamówienia jest już znana i mogą być z nią porównane poszczególne oferty cenowe.

Piąta przesłanka unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne związana jest ze specyficzną sytuacją, z jaką zamawiający mogą się spotkać w trakcie prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, kiedy to co najmniej dwóch wykonawców składa identyczne oferty cenowe, co w tej fazie uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Dotyczy to oczywiście postępowań, w których ustalonym z góry i jedynym kryterium oceny ofert jest cena. W takiej sytuacji zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 91 ust. 5 ustawy, wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Złożenie ofert dodatkowych o takiej samej cenie skutkuje bezwzględnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Szósta przesłanka, o której stanowi art. 93 ust. 1 ustawy, wiąże się z niemożnością kontynuowania postępowania o zamówienie publiczne, a w jego efekcie – wyboru oferty najkorzystniejszej, ze względu na interes publiczny. Oznacza to, że w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego nastąpiła pewna i – jak podkreśla ustawodawca – istotna zmiana okoliczności bez możliwości przewidzenia przez zamawiającego jej następstw, która skutkuje konieczność unieważnienia postępowania ze względu na interes publiczny. Przy wyjaśnieniu pojęcia interesu publicznego możemy się posłużyć wykładnią Trybunału Konstytucyjnego zawartą w uchwale z 12 marca 1997 r. W świetle tej uchwały interes publiczny to „korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych związanych z np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego” (podkr. – M.S.).

Jak z powyższego wynika, interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego i niejednokrotnie nie idą one w parze. Analizując tę przesłankę, warto podkreślić – na co wskazują komentatorzy ustawy Prawo zamówień publicznych (patrz: W. Dzierżanowski, (w:) M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, s. 316 oraz J. Pieróg, (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, s. 234) – że postępowanie o zamówienie publiczne w powołaniu na tę przesłankę może być unieważnione w każdym czasie, również po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powiadomieniu o tym fakcie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Ostatnia, siódma przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 ustawy dotyczy sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego popełniono takie naruszenia, które mają wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne w postaci zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaistniała w postępowaniu wada uniemożliwia podpisanie przez zamawiającego ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Z pewnością za wadę postępowania należy uznać sytuacje, o których stanowi art. 146 ust. 1 ustawy, określający przesłanki do stwierdzenia nieważności umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.

Omawiając przesłanki unieważnienia postępowania, należy wskazać na kilka istotnych ogólnych kwestii dotyczących tej czynności zamawiającego. I tak, trzeba wyraźnie podkreślić, że zaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy rodzi dla zamawiającego bezwzględną konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej jednak strony, skorzystanie przez zamawiającego z wymienionych przesłanek nie może być dowolne i musi znaleźć swoje uzasadnienie w stanie faktycznym zaistniałym w danym postępowaniu. Czynność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna znaleźć swoje uzasadnienie faktyczne i prawne, które zamawiający przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie, łącznie z decyzją o unieważnieniu postępowania.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rodzi dla zamawiającego poważne skutki. W niektórych przypadkach może się wiązać z poważnymi konsekwencjami, mającymi swoje następstwa w procesie cywilnym. Niezadowolonemu z unieważnienia postępowania wykonawcy przysługuje bowiem roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności chodzi tu o koszty sporządzenia oferty. Nie można jednak wykluczyć, że będą to przykładowo również koszty dojazdu do siedziby zamawiającego na otwarcie ofert czy też koszty zastępstwa prawnego w sprawie odwołania rozpatrywanego w danym postępowaniu przez zespół arbitrów. Wykonawca składający takie powództwo będzie musiał wykazać przed sądem powszechnym, że unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Chodzi tu przede wszystkim o dwie ostatnie przesłanki skutkujące unieważnienie postępowania. Jednak należy wyraźnie podkreślić, że każda sytuacja, w której uda się wykonawcy wykazać, że zamawiający przyczynił się do konieczności unieważnienia postępowania, może się okazać istotna dla sądu w rozstrzygnięciu powództwa na korzyść wykonawcy.

Podjęcie przez zamawiającego niewłaściwej decyzji o unieważnieniu postępowania – bezpodstawne unieważnienie postępowania, jak również nieunieważnienie postępowania w przypadku zaistnienia choćby jednej z wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy przesłanek – rodzi dla zamawiającego również odpowiedzialność w trybie ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (DzU z 2005 r. nr 14, poz. 114), której przepisy weszły w życie 1 lipca 2005 roku. Stosownie do treści art. 17 ust. 3 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania. Jest to zupełnie nowe rozwiązanie w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dotychczas bowiem, na bazie obowiązujących do 30 czerwca 2005 roku przepisów działu V ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: DzU z 2003 r. nr 15, poz. 148 z późn. zm.), o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie zamówień publicznych mogliśmy mówić wyłącznie w przypadku udzielenia zamówienia publicznego, a więc w sytuacji, gdy zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisał z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie w obowiązujących przepisach brakowało obwarowania odpowiedzialnością czynu polegającego na bezprawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Warto wskazać, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w trybie przywołanej ustawy z grudnia 2004 roku ponoszą obok kierowników jednostek sektora finansów publicznych również pracownicy tych jednostek, którym powierzono określone obowiązki czy czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych, a także osoby gospodarujące środkami publicznymi przekazanymi jednostkom niezaliczanym do sektora finansów publicznych (art. 4 ustawy z 17 grudnia 2004 r.). Nie tylko zatem katalog czynów kwalifikowanych jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ale również krąg osób odpowiedzialnych za to naruszenie uległy poszerzeniu.

Czynność unieważnienia całego postępowania o zamówienie publiczne lub tylko jego części, w sytuacji dopuszczenia przez zamawiającego możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych, jak każda czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega weryfikacji przez wykonawców w trybie środków ochrony prawnej. Nieunieważnienie postępowania o zamówienie publiczne obarczonego konkretną wadą jako zaniechanie czynności, do której zobowiązują zamawiającego określone przepisy ustawy, również podlega zaskarżeniu. Stosownie bowiem do treści art. 180 ustawy, wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, niezadowolonemu wykonawcy przysługuje prawo złożenia protestu do zamawiającego, a następnie odwołania do Prezesa UZP, rozpatrywanego przez zespół arbitrów, oraz ewentualnie skargi na orzeczenie zespołu arbitrów składanej do właściwego sądu okręgowego. Decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania bądź brak takiej decyzji w przypadku zaistnienia określonych przesłanek mogą zatem zostać zweryfikowane przez zespół arbitrów bądź właściwy sąd okręgowy.

Przy tej okazji warto na chwilę zatrzymać się nad innym przepisem ustawy istotnym z punktu widzenia ważności postępowania o zamówienie publiczne. Chodzi o nowe uprawnienie przydane na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych zespołowi arbitrów orzekającemu w sprawie złożonego odwołania. Uprawnienie to wynika z art. 191 ust. 3 zd. drugie ustawy. Stosownie do tego przepisu, zespół arbitrów niezależnie od badania odwołania w granicach zarzutów podniesionych w proteście, okoliczności skutkujące unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bierze pod uwagę z urzędu. Krótko po wprowadzaniu tego przepisu można zauważyć tendencję do korzystania z tego instrumentu, i to dość chętnie przez orzekające zespoły arbitrów. Dla przykładu można wskazać, że w okresie od 1 stycznia do 31 sierpnia 2005 roku liczba unieważnionych przez zespoły arbitrów postępowań o zamówienie publiczne w stosunku do odwołań uwzględnionych stanowi ok. 23%. Stale też obserwuje się w tym zakresie tendencję zwyżkową.
Liczba unieważnień postępowań z urzędu przez zespoły arbitrów w stosunku do unieważnień na wniosek strony jest bardzo duża. Można się pokusić o stwierdzenie, że uprawnienie szczególne dane zespołom arbitrów na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy okazało się narzędziem nadto często i niejednokrotnie zbyt pochopnie wykorzystywanym. Można również mówić o przypadkach nieumiejętnego korzystania przez orzekające zespoły arbitrów z omawianego instrumentu, przede wszystkim w zakresie szukania „na siłę” przesłanek do unieważnienia postępowania, a także w zakresie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Niektóre takie negatywne przykłady nadużywania przez zespoły arbitrów danego uprawnienia postaram się przywołać w drugiej części tej publikacji, w której skupię się na konkretnych przypadkach związanych z unieważnianiem postępowań o zamówienie publiczne, wynikających z orzecznictwa zespołów arbitrów i sądów okręgowych.

Elementem łączącym część teoretyczną materiału oraz przypadki orzecznicze niewątpliwie będzie uchwała Sądu Najwyższego z 27 stycznia br. (sygn. akt III CZP 78/04), która weryfikuje poglądy komentatorów ustawy Prawo zamówień publicznych co do czynności unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne oraz w zakresie interpretacji przepisu art. 191 ust. 3 ustawy, a także zmienia w tym zakresie praktykę orzeczniczą przede wszystkim zespołów arbitrów. Komentatorzy ustawy dotychczas zgodnie twierdzili, że czynność unieważnienia postępowania jest uprawnieniem zamawiającego i nie może dokonać jej za zamawiającego zarówno zespół arbitrów w postępowaniu odwoławczym, jak i sąd okręgowy w postępowaniu skargowym (patrz: W. Łysakowski, [w:] J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, s. 230 oraz W. Dzierżanowski, [w:] M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, s. 312). Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne, które pojawiło się w związku ze sprawą skargi na wyrok Zespołu Arbitrów z 23 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
-903/04), rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie, stwierdził że: „W wypadku stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art. 93 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU nr 19, poz. 177 z późn. zm.) zespół arbitrów unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Sąd okręgowy, w razie stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art. 93 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, uchyla orzeczenie zespołu arbitrów i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia”.

Zgodnie z treścią tej uchwały, uprawnienie do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne oprócz zamawiającemu przysługuje również zespołowi arbitrów rozpatrującemu odwołanie złożone do Prezesa UZP oraz sądowi okręgowemu rozstrzygającemu skargę na orzeczenie zespołu arbitrów. Sąd Najwyższy stwierdził, że uprawnienia przyznanego zamawiającemu na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozbawia zespołów arbitrów orzekających w sprawach odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawa do badania z urzędu okoliczności skutkujących unieważnienie postępowania. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie jest przekonujący argument, że wobec brzmienia art. 93 ust. 1, w którym mówi się o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne przez zamawiającego, niedopuszczalne jest – a contrario – unieważnienie tego postępowania przez zespół arbitrów. W ocenie Sądu Najwyższego, przepis nakazujący uwzględnienie przez zespół arbitrów okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania z urzędu może pełnić należycie swoją funkcję tylko przy założeniu, że zespół arbitrów w razie stwierdzenia takich okoliczności unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Uzasadniając swoje stanowisko w kwestii uprawnienia do samodzielnego unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne przez zespół arbitrów, Sąd Najwyższy użył jeszcze dwóch argumentów. Po pierwsze stwierdził, że niektóre okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia mogą wystąpić dopiero w toku postępowania przed zespołem arbitrów (tu SN dla porównania wskazał na przesłankę wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy), a w takiej sytuacji nie byłoby – zdaniem SN – żadnych racjonalnych powodów do nakazywania zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, Sąd Najwyższy wskazał na treść art. 191 ust. 2 ustawy, który przewiduje możliwość unieważnienia przez zespół arbitrów od razu tych czynności, których prawidłowe wykonanie jest niemożliwe. W ocenie Sądu Najwyższego, jest to podobna sytuacja do stwierdzenia przez zespół arbitrów okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro już w chwili stwierdzenia tych okoliczności przez zespół arbitrów jest wiadome, że cel postępowania o udzielenie zamówienia nie może być w danym przypadku osiągnięty, nie ma potrzeby wydłużać trwania sprawy nakazując unieważnienie tego postępowania zamawiającemu, lecz należy od razu orzec jego unieważnienie.

Niezależnie od podniesionych powyżej kwestii, Sąd Najwyższy wypowiedział się również co do formy orzeczenia zespołu arbitrów, w jakiej powinno zapaść rozstrzygnięcie o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne. Sąd Najwyższy opierając się na tym, iż uprawnienie do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne przez zespół arbitrów jest uprawnieniem szczególnym, wynikającym z art. 191 ust. 3 ustawy, i nie mieści się w hipotezie art. 191 ust. 2 ustawy, określającego sposób załatwienia przez zespół arbitrów odwołania zasługującego na uwzględnienie, a także na brzmieniu art. 191 ust. 1 ustawy, który stanowi, że o oddaleniu lub uwzględnieniu odwołania zespół arbitrów orzeka wyrokiem, a w pozostałych przypadkach wydaje postanowienia, stwierdził, że orzeczenie zespołu arbitrów o unieważnieniu postępowania powinno zapaść w drodze postanowienia.
Treść omawianej uchwały podjętej przez Sąd Najwyższy, a także jej uzasadnienie wzbudzają wiele kontrowersji, zarówno w doktrynie, jak i w praktyce orzeczniczej zespołów arbitrów. Praktycznie od czasu wydania tej uchwały w orzeczeniach zespołów arbitrów, w których orzekające zespoły korzystają z uprawnienia wynikającego z art. 191 ust. 3 ustawy, powstał swoisty dualizm. Jedne zespoły arbitrów, stosując dotychczasową praktykę, stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych i wielu komentatorów przepisów ustawy w takich sytuacjach nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Inne zespoły, uznając słuszność argumentów podniesionych przez Sąd Najwyższy bądź nie zgadzając się co do zasady z poglądami w niej wyrażonymi, ale uznając autorytet Sądu Najwyższego, unieważniają samodzielnie postępowania o zamówienie publiczne.

Choć trudno odmówić słuszności argumentowi wskazanemu przez Sąd Najwyższy, że zespół arbitrów, biorąc z urzędu pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnienie postępowania już w chwili stwierdzenia tych okoliczności, ma świadomość, że cel postępowania został osiągnięty i nie ma potrzeby jego przedłużania, to powyższe w praktyce rodzi wiele problemów interpretacyjnych związanych z nieznaną dotychczas instytucją unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne przez zespół arbitrów. Pojawiające się pytania dotyczą kwestii jednoczesnego powiadomienia o tej czynności (niepodjętej przecież przez zamawiającego) wszystkich wykonawców, jej uzasadnienia, podstaw do ewentualnego wznowienia postępowania w sytuacji, gdy na skutek weryfikacji decyzji zamawiającego o odrzuceniu ofert innych wykonawców w postępowaniu okaże się, że jest wystarczająca liczba wykonawców umożliwiająca skuteczne rozstrzygnięcie postępowania o zamówienie publiczne i wiele innych pytań, na które będą musieli znajdować odpowiedzi przede wszystkim sami zamawiający.

Niewątpliwie omawiana uchwała Sądu Najwyższego nie ma mocy zasady prawa, wydana w składzie trzyosobowym w odpowiedzi na pytanie prawne skierowane w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie wiąże Sąd w tej jednej sprawie. Jednakże uwzględniając obecną sytuację zarówno orzekających zespołów arbitrów, jak i zamawiających należałoby się zastanowić, czy zespoły arbitrów nie powinny ujednolicić swojej praktyki orzeczniczej w tym zakresie, uwzględniając przy tym autorytet Sądu Najwyższego. W przeciwnym razie warto przemyśleć kwestię doprecyzowania przepisów prawa zamówień publicznych, przede wszystkim w zakresie określenia, jakie orzeczenie – w formie i treści – powinien wydać orzekający zespół arbitrów w sytuacji określonej w art. 191 ust. 3 zd. drugie ustawy.

Unieważniając samodzielnie postępowanie o zamówienie publiczne bądź też nakazując jego unieważnienie zamawiającemu, zespół arbitrów korzystając ze swojego uprawnienia wynikającego z treści art. 191 ust. 3 zd. drugie ustawy powinien czynić to niewątpliwie z rozwagą, przeprowadzając w tej mierze dokładną analizę materiału dowodowego i opierając się w swojej decyzji na przesłankach będących podstawą do unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 ustawy. Istotną kwestią godną podkreślenia jest też konieczność rzetelnego uzasadnienia przez zespół arbitrów orzeczenia dotyczącego unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.

Najczęstszą przyczyną stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania przez zespół arbitrów z urzędu jest przesłanka określona w pkt. 7 art. 93 ust. 1 ustawy, tj. że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zespoły arbitrów powołując się na tę przesłankę niejednokrotnie wskazują na drobne uchybienia postępowania, które nie miały wpływu na wynik postępowania o zamówienie publiczne, bądź też gołosłownie, bez podania konkretnych naruszeń wskazują na konieczność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.

I tak dla przykładu, jeden z zespołów arbitrów orzekający w sprawie o sygn. akt UZP/ /ZO/ /0-2702/05 orzeczeniem z 30 września 2005 roku unieważnił postępowanie o zamówienie publiczne będące na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z tego powodu, że udzielając odpowiedzi na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) i – zdaniem orzekającego zespołu – wprowadzając tym samym zmiany do SIWZ zamawiający nie przedłużył terminu do składania ofert. Dla podkreślenia, okoliczność ta nie była kwestionowana przed otwarciem ofert na etapie SIWZ przez żadnego z wykonawców, który był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. To orzeczenie zespołu arbitrów zostało zaskarżone przez Prezes UZP do Sądu Okręgowego w Warszawie, na podstawie przepisu art. 195 ust. 4 ustawy.

W innym orzeczeniu zespół arbitrów unieważnił postępowanie o zamówienie publiczne o dużej wartości, wskazując jako podstawę swojej decyzji wyłącznie jeden gołosłowny argument, a mianowicie, że: „SIWZ została sporządzona w taki sposób, że uniemożliwiała dokonanie wyboru oferty w oparciu o jednoznaczne warunki sprecyzowane w SIWZ, a w konsekwencji zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli została wypełniona przesłanka przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (…). Fakt, że sporządzającym SIWZ jest Zamawiający – w tym przypadku wyjątkowo wadliwą i niejednoznaczną – dał podstawę do unieważnienia postępowania z urzędu” (postanowienie Zespołu Arbitrów z 24 czerwca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1524/05). Zespół Arbitrów nie wskazał w uzasadnieniu orzeczenia, jakie postanowienia SIWZ zostały skonstruowane przez zamawiającego błędnie, tj. z naruszeniem jakich konkretnych przepisów ustawy, oraz czy to naruszenie miałoby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na jego udzielenie i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu wykonawcą.

Zespół arbitrów – jak już wcześniej wskazałam – może również zweryfikować prawidłowość dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W jednej ze spraw odwoławczych rozpatrywanych przez Zespół Arbitrów skład orzekający wyrokiem z 27 czerwca br. (sygn. akt UZP/ZO/0-1860/05) uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne w zakresie jednego pakietu (zadanie nr 1). Przedmiotem zamówienia w postępowaniu rozpatrywanym przez Zespół Arbitrów były określone roboty górnicze podzielone na dwa zadania (nr 1 i nr 2). W ramach zadania nr 1 postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przez zamawiającego unieważnione z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty – zdaniem zamawiającego – przekraczała kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Czynność ta została przez jednego z wykonawców najpierw oprotestowana, a następnie na jej dokonanie złożono odwołanie rozpatrywane przez Zespół Arbitrów. Zespół Arbitrów odnosząc się do podniesionego zarzutu stwierdził, że zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia (łącznie zadań nr 1 i nr 2). Analiza cen ofert złożonych w postępowaniu nie pozwoliła Zespołowi Arbitrów na stwierdzenie, że w danym postępowaniu istniały okoliczności przewidziane w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj., aby wśród ważnych ofert nie można było dokonać łącznego wyboru ofert dla zadań nr 1 i nr 2 w ramach sumy, jaką zamawiający podał w trybie art. 86 ust. 3 ustawy przy otwarciu ofert. Jako dodatkowy argument uzasadniający podważenie decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania wskazano dokonaną przez zamawiającego w tym postępowaniu czynność wynikającą z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis ten dla zapobieżenia unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia tych dokumentów, pod warunkiem że nieuzupełnienie tych dokumentów skutkowałoby unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający w tym postępowaniu skorzystał z tej możliwości, co jednoznacznie dawało do zrozumienia, że nie istnieją w tym przypadku podstawy do unieważnienia postępowania z powołaniem się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 4.

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być również dokonane pośrednio przez zespół arbitrów. W jednej ze spraw rozpatrywanych przez zespół arbitrów sporządzona przez zamawiającego SIWZ została poddana weryfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalenia wag procentowych dla poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zespół Arbitrów stwierdził, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji przez podanie parametrów technicznych wskazujących na konkretne urządzenie, przy czym wymogi i parametry dla tego przedmiotu zamówienia zostały określone w ten sposób, że mógł je spełnić tylko jeden wykonawca lub jeden konkretny produkt. Zespół Arbitrów wskazał przy tym, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien unikać wszelkich sformułowań i parametrów, które wskazywałyby na konkretne urządzenie lub konkretny produkt. Ponadto, jak wynikało z ustaleń Zespołu Arbitrów, zamawiający opisując kryteria oceny ofert i przypisując im konkretną wagę punktową nie wskazał tej wagi dla wszystkich parametrów technicznych. Zespół Arbitrów zwrócił tu uwagę na fakt, że pozycje, dla których nie podano punktacji, są w istocie opisem przedmiotu zamówienia. Wobec zakazu modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, wynikającego z przepisu art. 38 ust. 5 ustawy, Zespół Arbitrów stwierdził, że nie ma możliwości naprawy postępowania poprzez wprowadzanie określonych zmian w SIWZ, i działając na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy, wyrokiem z 22 lipca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1810/05) unieważnił wszystkie czynności zamawiającego podjęte w toku badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Zespół Arbitrów w sposób pośredni dokonał unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.

Niewątpliwą podstawą do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jest naruszenie przez zamawiającego zakazu wynikającego z przywołanego już przepisu art. 38 ust. 5 ustawy. W wyroku z 22 lipca 2005 r. wydanego w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-1814/05, Zespół Arbitrów uwzględnił złożone w postępowaniu o zamówienie publiczne odwołanie i jednocześnie je unieważnił. Podstawą decyzji orzekającego Zespołu Arbitrów była stwierdzona z urzędu, w trakcie badania zarzutów podniesionych w odwołaniu, modyfikacja SIWZ w zakresie warunków wymaganych od wykonawców. Mianowicie, zamawiający w pierwotnej treści SIWZ wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne posiadania zdolności do sfinansowania z własnych środków lub środków kredytowych poszczególnych etapów inwestycji. Następnie dokonał modyfikacji tych postanowień SIWZ w ten sposób, że pierwotnie określony warunek uzyskał brzmienie: „wykonawca posiada zdolność do finansowania z własnych środków lub środków kredytowych prowadzonej inwestycji, a wysokość tych środków powinna stanowić minimum kwoty brutto, którą wykonawca zaoferuje za wykonanie przedmiotu zamówienia”. Zespół Arbitrów w uzasadnieniu wyroku wyraźnie wskazał, że zamawiający jednoznacznie w tym przypadku dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania sprzecznie z dyspozycją art. 38 ust. 5 ustawy.

Zespół Arbitrów w tym przypadku skorzystał ze swojego uprawnienia wynikającego z przepisu art. 191 ust. 3 ustawy i z urzędu wziął pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnienie postępowania. Uczynił to w zgodzie z treścią przywołanego przepisu. Wyraźnie należy bowiem podkreślić, że zespół arbitrów nie jest kontrolerem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie. Stosownie do treści art. 191 ust. 3 zd. pierwsze, zespół arbitrów orzeka w granicach zarzutów podniesionych w proteście, a wyjątkowo, jeśli stwierdzi z urzędu, że istnieją podstawy do unieważnienia postępowania, bierze je pod uwagę z urzędu. W omawianym przypadku Zespół Arbitrów rozpatrując czynność bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego się wykonawcy, m.in. z powodu nieudokumentowania zdolności kredytowej stwierdził, że w zakresie wskazanego warunku udziału w postępowaniu zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany w postanowieniach SIWZ. Powyższe powinno bezwzględnie skutkować unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.

Czynność zamawiającego polegająca na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy zweryfikował Zespół Arbitrów w wyroku z 28 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-143/05), a następnie – w wyniku skargi złożonej na to orzeczenie – również Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05). Postępowanie o zamówienie publiczne, które było przedmiotem badania Zespołu Arbitrów i Sądu Okręgowego, zamawiający – powołując się na wskazaną przesłankę – unieważnił. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że zaistniała nieprzewidziana i istotna zmiana okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania i wybranie do realizacji zamówienia oferty z określoną ceną w sytuacji, gdy na rynku pojawił się podmiot, który jest w stanie wykonać to zamówienie za kwotę zdecydowanie niższą, nie leży w interesie publicznym. Zespół Arbitrów weryfikując to zachowanie zamawiającego unieważnił czynność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Sąd Okręgowy w Warszawie rozpatrując skargę na to orzeczenie Zespołu Arbitrów podkreślił, że zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, na podstawie którego unieważnił postępowanie, a przede wszystkim nie wykazał, jaki interes publiczny przemawia za unieważnieniem postępowania. Sąd Okręgowy wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy uzasadnia unieważnienie postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego zaistnienia wymienionych w nim przesłanek (interes publiczny, istotna zmiana okoliczności po dniu wszczęcia postępowania, niemożliwa do przewidzenia). Zamawiający tymczasem w tym przypadku nie wykazał – zdaniem Sądu Okręgowego – żadnej z tych przesłanek. Zaoferowanie w trakcie postępowania przez jednego z wykonawców niższej kwoty wykonania zamówienia niż pozostali wykonawcy jest normalnym mechanizmem postępowania przetargowego, nie może zaś stanowić zmiany okoliczności, której zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, i to w takim stopniu, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Nie można – w ocenie Sądu – unieważnić postępowania z tego tylko powodu, że cena wybranego wykonawcy za wykonanie zamówienia jest wyższa od cen innych wykonawców, których oferty okazały się wadliwe. Sąd Okręgowy stwierdził, że zamawiający przed ogłoszeniem przetargu, za pomocą wszelkich dostępnych środków powinien rozpoznać cennik i na wykonanie zamówienia przeznaczyć odpowiednią kwotę.

W innym orzeczeniu Sąd Okręgowy w Warszawie również podtrzymał decyzję Zespołu Arbitrów o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne (wyrok SO z 20 czerwca 2005 r., sygn. akt V Ca 634/05 w sprawie skargi na wyrok Zespołu Arbitrów z 8 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-201/05). Zespół Arbitrów unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczyło złożone odwołanie, z uwagi na to, że – w jego ocenie – postępowanie to było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sprawa dotyczyła w tym przypadku narzucenia przez zamawiającego na wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia w postanowieniach SIWZ niewłaściwej stawki podatku VAT, przez co zamawiający naruszył ustawową zasadę ustalania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku VAT. Sąd Okręgowy rozpatrując skargę na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że niniejsze postępowanie o zamówienie publiczne od początku było dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na narzucenie wykonawcy zastosowania nieprawidłowej, 7-proc. stawki podatku VAT, wbrew obowiązującym w tej mierze przepisom podatkowym. W uzasadnieniu do tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał szczegółową argumentację dotyczącą zastosowania właściwej stawki podatku VAT w niniejszym postępowaniu w kontekście opisu przedmiotu zamówienia.

Dla pełnego obrazu sprawy warto tę argumentację przytoczyć. I tak, zakres inwestycji objętej zamówieniem publicznym – jak ustalił Sąd Okręgowy – obejmował budowę drogi gminnej przez dokonanie: robót przygotowawczych ziemnych, podbudowy nawierzchni, krawężników i chodników, zjazdów, robót wykończeniowych, regulacji pionowej powierzchniowych elementów uzbrojenia inżynieryjnego, oznaczenia pionowego i poziomego. Określenie w ten sposób przedmiotu zamówienia oraz zakwalifikowanie inwestycji w budżecie gminy jako drogi gminnej, polegające wyłącznie na jej modernizacji, które nie jest wykonywane w ramach przedsięwzięcia i zadania budownictwa mieszkaniowego, skutkuje – w ocenie SO – brak podstaw do zastosowania stawki 7-proc. na podstawie art. 146 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (DzU nr 54, poz. 531 z późn. zm.). Do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT nie jest wystarczające, iż droga obsługuje m.in. budownictwo mieszkaniowe. Do zaliczenia drogi do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu niezbędne jest uznanie, że jej budowa ma na celu urządzenie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego. Dlatego roboty ogólnobudowlane związane z budową dróg kołowych o charakterze publicznym, tj. gminnych, powiatowych, nie stanowią infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Drogi te nie powstają i nie istnieją w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego w rozumieniu art. 146 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Wobec tego dla inwestycji wskazanej w zamówieniu publicznym właściwą stawką VAT jest stawka w wysokości 22%, zastosowana na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Warto wskazać, że sprawy związane z zastosowaniem zarówno przez wykonawców, jak i – jak wskazuje przywołany przykład – przez zamawiających niewłaściwej stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, traktowane na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy jako błąd w obliczeniu ceny, bardzo często są przedmiotem zainteresowania orzekających zespołów arbitrów. Niejednokrotnie też taka wada postępowania bywa podstawą do unieważnienia całego postępowania o zamówienie publiczne przez samego zamawiającego, a także przez zespoły arbitrów w trybie rozpatrywanego środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

*

Zagadnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niewątpliwie wieloaspektowe. Analiza, już choćby pobieżna, orzeczeń zespołów arbitrów i sądów okręgowych ukazuje olbrzymie pole do wielu ciekawych badań, prowadzących do interesujących wniosków, które mogą się okazać bardzo pomocne przede wszystkim w praktyce stosowania tego instrumentu prawnego przez zamawiających oraz orzekające zespoły arbitrów. Mam nadzieję, że ten artykuł chociaż w niewielkim stopniu odegra taką rolę.
Więcej na www.czasopisma.pwp.pl/fk.xml