Artykuł przedstawia charakter prawny umowy o partnerstwo publiczno-prywatne oraz wskazuje na kontrowersje w zakresie zakwalifikowania tych umów do umów nazwanych bądź nienazwanych.

Autorka podejmuje ponadto próbę ustalenia pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego oraz dokonuje analizy pojęć: podmiotu publicznego i partnera prywatnego, wskazując jednocześnie na możliwość zakwalifikowania tego samego podmiotu raz po stronie podmiotu publicznego, innym razem natomiast po stronie partnera prywatnego.

Na przestrzeni lat sposób postrzegania zadań, jakie stoją przed administracją publiczną, ulegał zmianom. W wyniku transformacji ustrojowych, zarówno w Polsce, jak również w innych państwach Europy Środkowo-Wschodniej, przełamano monopol administracji państwowej na wykonywanie zadań publicznych. Przejawem takiego stanu jest przede wszystkim utworzenie samorządu terytorialnego, jak również różnych form samorządu zawodowego i gospodarczego.

Zmiany wymuszają także poszukiwanie nowych sposobów rozwiązywania trudności wynikających z rozbudowania zadań administracji publicznej, w tym potrzeby zmniejszenia kosztów wykonywania administracji oraz zwiększenia jej efektywności.

1. Istota partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce

Powyższe czynniki, jak również to, że administracja publiczna nie jest w stanie wykonywać swoich zadań skutecznie, szybko oraz efektywnie, spowodowały to, że zaczęto poszukiwać nowych rozwiązań prawnych dających podstawę do przekazania części zadań do wykonania podmiotom prywatnym. W nauce prawa administracyjnego w związku z tym wprowadzono termin “prywatyzacji zadań publicznych”. Według Lidii Zacharko oznacza to “twórczy proces w zakresie sposobu wykonywania zadań publicznych przez podmioty niepubliczne przyjmujące zadania dobrowolnie, a prowadzące je w interesie wyższym «ogólnym», nie zaś w interesie jednostkowym”.

Spośród prawnych form działania organu administracji publicznej i podmiotu prywatnego wskazuje się na działania oparte na współpracy i współdziałaniu. Jedną z możliwych form współdziałania opartego na umowie jest partnerstwo publiczno-prywatne, które, wbrew pozorom, ma długą historię.

W Polsce po raz pierwszy partnerstwo publiczno-prywatne (dalej: PPP) zostało uregulowane ustawą z 28.07.2005 r. oraz trzema rozporządzeniami wykonawczymi.

Należy wskazać, że ustawa z 2005 r. nie przyczyniła się do upowszechnienia partnerstwa publiczno-prywatnego, jak również nie stała się “złotym środkiem” na szybki rozwój inwestycji infrastrukturalnych. Jedną z podstawowych wad powołanej regulacji prawnej były zbyt skomplikowane procedury na etapie poprzedzającym podjęcie decyzji o realizacji przedsięwzięcia w formule PPP. Ponadto podmiot publiczny musiał wykonać wiele analiz porównawczych (ekonomiczno-finansowych, prawnych, dotyczących składników majątkowych, jak również określenie rozkładu ryzyka między stronami), których wynik miał wskazywać, że PPP jest korzystniejszą metodą realizacji inwestycji aniżeli inne tradycyjne sposoby. Przeprowadzenie analiz przedmiotowych było niewątpliwie wysoce skomplikowane i czasochłonne.

Brak praktycznego wykorzystania partnerstwa publiczno-prywatnego był podyktowany m.in.:

2. Charakterystyka partnerstwa publiczno-prywatnego na podstawie nowej regulacji prawnej

Partnerstwo publiczno-prywatne ukształtowało się jako forma współpracy podmiotów sektora publicznego z partnerami sektora prywatnego przy realizacji zadań publicznych. Zmiany, jakie wprowadziła nowa ustawa z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, należy ocenić pozytywnie.

W literaturze przedmiotu podnosi się, że nie ma zgodności co do ustalenia jednolitego zakresu pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego. Pojęcie PPP w szerokim ujęciu (szerszym niż zdefiniowano to na potrzeby polskiej ustawy o PPP) “(…) jest związane z mnogością rozwiązań praktycznych, podejmowanych na podstawie całej gamy aktów prawnych, dających się jednak sprowadzić do pewnej ogólnej metody realizacji zadań publicznych przy zaangażowaniu sektora prywatnego”.

W okresie poprzedzającym uchwalenie ustawy o PPP z 2008 r. przyjęto na potrzeby ustawy o PPP z 2005 r. definicję legalną partnerstwa publiczno-prywatnego, która oznaczała współpracę podmiotu publicznego i partnera prywatnego opartą na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, służącą realizacji zadania publicznego na zasadach przyjętych w tej ustawie. Jednak definicja ta zawierała w sobie elementy składające się na współpracę określaną mianem PPP, bez względu na podstawę prawną jej nawiązania. Można zatem przyjąć, że zarówno rozróżnienie PPP w ujęciu ścisłym, czyli wynikającym wprost z ustawy, i w sensie szerokim jest oparte na kryterium formalnym, a nie materialnym.

Podejmując próbę zdefiniowania PPP, ustawodawca wskazuje zasady, na jakich musi opierać się współpraca między stronami umowy, aby można było ją uznać za współpracę w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w rozumieniu ustawy o PPP z 2008 r. Zasady te są następujące:

W świetle ustawy o PPP z 2008 r. przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Pojęcie przedsięwzięcia posiada definicję legalną zawartą w art. 2 pkt 4 ustawy o PPP z 2008 r. W myśl definicji przedsięwzięciem jest:

a) budowa lub remont obiektu budowlanego,

b) świadczenie usług,

c) wykonywanie dzieła, a w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub

d) inne świadczenie połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

W ramach PPP mogą powstać obiekty budowlane, o których mowa w art. 3 pkt 1 ustawy z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane. Ponadto realizacja przedsięwzięcia może dotyczyć remontu obiektu budowlanego stosownie do treści art. 3 pkt 8 pr. bud. Należy wskazać na szerszy zakres pojęcia budowy, który może obejmować nie tylko wykonanie obiektu budowlanego, ale również odbudowę, rozbudowę oraz nadbudowę obiektu budowlanego w myśl przepisów prawa budowlanego.

Świadczenie usług w zakresie realizacji PPP należy rozumieć szeroko; ze względu na zakres realizacji usług w sferze użyteczności publicznej usługi te mogą obejmować np. dostarczenie mediów połączone z zarządzaniem infrastrukturą.

Realizacja przedsięwzięcia może nastąpić także w formie wykonania dzieła. Dziełem może być każde dobro materialne lub niematerialne, które powstało na skutek pracy lub umiejętności przyjmującego zlecenie, czyli partnera prywatnego. Dziełem o charakterze materialnym może być np. urządzenie techniczne, natomiast dzieło o charakterze niematerialnym może być np. projekt architektoniczny. Ustawodawca wskazuje, że wykonanie dzieła powinno być związane z wyposażeniem składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność. Podzielając pogląd Wojciecha Goneta, jest to tylko przykładowe wskazanie zakresu przedmiotowego dzieła, jakie może występować w formule PPP, ponieważ nie ma ograniczeń prawnych, aby dzieło miało charakter niematerialny, np. program komputerowy, który usprawni działanie systemu informatycznego funkcjonującego w jednostce sektora finansów publicznych.

3. Rodzaje umów o partnerstwo publiczno- prywatne

Przyjmując za kryterium charakter świadczeń wykonywanych w ramach partnerstwa, można wyróżnić następujące rodzaje umów o partnerstwo publiczno-prywatne:

Ustawa o PPP z 2008 r. nie wskazuje jednego z możliwych wariantów umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, które powinny być realizowane przez strony umowy, a jedynie ogólne ramy umowy o PPP. Realizacja wyboru formuły PPP została zatem pozostawiona stronom umowy.

4. Rozbieżności w zakresie charakteru prawnego umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Należy wskazać na rozbieżności w zakresie charakteru prawnego umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wątpliwości nie dotyczą raczej samego zakwalifikowania umowy o PPP do umów cywilnoprawnych, wątpliwości dotyczą raczej kwalifikacji umów o PPP jako umów nazwanych bądź umów nienazwanych. Niektórzy autorzy wskazują, że umowa o PPP to umowa o charakterze cywilnoprawnym, która służy realizacji zadania publicznego i zawiera elementy porozumienia administracyjnego, jak również instytucje określone przepisami prawa zamówień publicznych.

Inni autorzy akcentują natomiast, że za pomocą umów o PPP organy administracji publicznej mogą realizować zadania publiczne, które bez podjęcia współpracy z partnerem prywatnym w ramach tej formuły, musiałyby być realizowane bezpośrednio albo musiałyby tworzyć w tym celu odrębną jednostkę administracyjną. Organizowanie świadczenia usług publicznych należy zaliczyć do zadań administracji publicznej, a zatem wskazany typ umów należy zakwalifikować do grona umów służących bezpośrednio realizacji zadań administracji publicznej. Słusznym posunięciem ustawodawcy, jak twierdzą niektórzy autorzy doktryny, jest przesądzenie o cywilnoprawnym charakterze umowy o PPP, co niewątpliwie przyczyni się do uniknięcia ewentualnych rozbieżności w zakresie charakteru prawnego umowy o PPP.

Brak ustawowej definicji PPP pozwala również na określenie, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, mimo iż może zawierać zobowiązania typowe dla umów nazwanych (np. sprzedaż, dzierżawa itd.), to jednak wykazuje pewne cechy szczególne, które powodują, że zasługuje na wyróżnienie, a nawet można stwierdzić, że jest nowym typem umowy.

5. Charakter prawny umowy o partnerstwo publiczno-prywatne

Omawiając specyfikę i charakter umowy o PPP w świetle obowiązującej ustawy, należy wskazać, że jeżeli w umowie o PPP zostaną zawarte i odpowiednio nazwane zobowiązania właściwe umowom nazwanym, to do tych zobowiązań będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy, np. kodeksu cywilnego. Oczywiście, poszczególne zobowiązania stron umowy o partnerstwie będą mogły być wyrażone zarówno w umowach nazwanych, jak i w umowach nienazwanych. Dopiero jednak zaciągnięcie zobowiązań w kontekście określonym ustawą o PPP z 2008 r. pozwala zakwalifikować daną umowę do umów o partnerstwo publiczno-prywatne. Podstawowym wyróżnikiem umowy o PPP jest uczestnictwo kontrahenta z sektora publicznego oraz łączące się z tym niezbędne obostrzenia prawne dotyczące np. trybu zawarcia umowy czy pozycji podmiotu publicznego w tym stosunku prawnym.

W obecne obowiązującej ustawie o PPP elementy umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym są rozrzucone po całym akcie prawnym. Do takiego rozwiązania należy odnieść się krytycznie. Stosownie do art. 7 ustawy o PPP z 2008 r. należy wskazać, że w umowie o PPP:

1) partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią;

2) podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.

Ponadto każda ze stron umowy o PPP ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia, w ten sposób nawiązuje się do uznanych w świecie modeli PPP. Dokonując analizy przepisów ustawy o PPP z 2008 r., należy wskazać, że w świetle art. 8 podmiot publiczny ma prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego, a zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli powinny zostać expressis verbis określone w umowie o PPP.

Istotnym elementem treści umowy o PPP, jak wskazuje w art. 7 ustawy o PPP z 2008 r., jest wynagrodzenie. Oznacza to, że umowa taka jest kontraktem odpłatnym, a więc obie strony umowy uzyskują korzyść majątkową, jedna w postaci wykonania tej umowy, a druga poprzez otrzymanie zapłaty określonej sumy pieniężnej bądź prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. Przyjmując za Jerzym Jacyszynem i Tomaszem Kalinowskim, wynagrodzenie partnera prywatnego w zasadzie ma mieć charakter świadczenia pieniężnego, choć zapłata nie musi pochodzić z budżetu państwa czy samorządu terytorialnego. Może polegać także na uprawnieniu partnera prywatnego do pobierania opłat od użytkowników albo prawo do pobierania pożytków z przedmiotu przedsięwzięcia.

Stosownie do treści art. 4 ustawy o PPP z 2008 r. wynagrodzenie takie może mieć również charakter mieszany. W umowie o PPP należy szczegółowo określić zasady opłat lub należności, a także sposób ich poboru oraz wszelkie instrumenty ochrony odbiorców lub użytkowników. Na podmiocie publicznym spoczywa obowiązek zabezpieczenia osób korzystających przed ewentualnymi skutkami powstania monopolu prywatnego, jaki może spowodować realizacja umowy o PPP.

Jak przyjmuje się w literaturze przedmiotu, o partnerstwie publiczno-prywatnym można mówić wówczas, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego jest uzależnione od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu partnerstwa lub faktycznej jego dostępności. Mimo że strony umowy powinny z własnej inicjatywy zabezpieczyć swoje interesy, to ustawodawca wprowadził wymóg, aby umowa określała sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez partnera prywatnego lub spółkę celową. Dlatego zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy o PPP z 2008 r. umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej, o której mowa w art. 14 ust. 1. Przepis ten nie przewiduje żadnego konkretnego rozwiązania w tej mierze, jednak nakłada obowiązek włączenia do umowy odpowiednich postanowień. Intencją przepisu jest z pewnością wzmocnienie ochrony interesu finansów publicznych.

Ustawodawca, jak już wspomniałam, pozostawił stronom umowy swobodę wyboru jej formy. Umowa o PPP może być zatem zawarta w dowolnej formie. Przy czym ze względu na konieczność precyzyjnego sformułowania wzajemnych praw i obowiązków jest wymagana co najmniej forma pisemna. Argumentem przemawiającym za przyjęciem takiego stanowiska jest również to, że zachowanie formy pisemnej stanowi podstawę dochodzenia roszczeń w sytuacji nienależytego wykonania umowy w przypadku sporu sądowego. Umowa o PPP może być zawarta także w formie aktu notarialnego, szczególnie w sytuacji, gdy strony pragną jednocześnie powołać spółkę celową (art. 14 ustawy o PPP z 2008 r.).

Podstawowym elementem umowy jest podział zadań i ryzyk pomiędzy stronami umowy. Stosownie do treści art. 1 ust. 2 ustawy przedmiotem partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Odmiennie niż obowiązująca wcześniej ustawa o PPP z 2005 r., ustawa o PPP z 2008 r. nie precyzuje, czym jest ryzyko, ani nie wprowadza jego kategorii. Wprowadzenie terminu “ryzyko” ma na celu jedynie podkreślenie, że partnerzy mają realizować przedsięwzięcie wspólnie. Dalsza część powołanego artykułu wskazuje, że współpraca ta ma opierać się na podziale zadań i ryzyk. “Wskazanie podziału ryzyka w art. 1 ma charakter jedynie wytycznej – nie wiążą się z nim żadne przepisy kształtujące pozycję partnerów czy wymagania dotyczące samej umowy. Jest to zrozumiałe, skoro niezależnie od ukształtowania postanowień umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zastosowanie (…) mają przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi”.

Przyjęcie bardziej szczegółowych uregulowań dotyczących podziału zadań byłoby dość poważnym błędem ustawodawcy. Argumentując powyższą tezę, należy zwrócić uwagę na ramowy charakter umowy, ponieważ wszelkie próby definiowania zadań byłyby skazane na niepowodzenie, trudno bowiem dokładnie określić, w jakich przedsięwzięciach będzie miała zastosowanie ustawa. Ponadto przepisy określające podział zadań z pewnością ograniczyłyby podmiot publiczny i partnera prywatnego w takim ułożeniu wzajemnych stosunków, które będą najkorzystniejsze w danych okolicznościach. Ustawodawca nie doprecyzował w ustawie podziału ryzyka, co niewątpliwie przyczyniłoby się do konieczności przeprowadzania analiz i kategoryzowania rodzajów ryzyka. Brak normatywnego uregulowania tego zakresu jest słusznym posunięciem ustawodawcy, ponieważ właśnie w obowiązku – jak już podkreślałam – przeprowadzania analiz poprzedzających organizację PPP upatruje się jednej z najpoważniejszych przyczyn, dla których ustawa o PPP z 2005 r. nie była stosowana.

Ustawodawca nie wskazał essentialia negotii, czyli elementów przedmiotowo istotnych umowy o PPP.

W. Gonet wskazuje, że pod względem charakteru prawnego umowa o PPP jest umową nienazwaną, dwustronnie zobowiązującą, odpłatną i konsensualną. Jak podkreśla się w uzasadnieniu ustawy o PPP z 2008 r., istotą PPP jest współpraca i podział ryzyka w wykonywaniu zadania publicznego. “Partnerstwo zakłada bardzo intensywną współpracę przy realizacji projektu, poprzez taki rozkład zadań i ryzyk w przedsięwzięciu, który najlepiej wykorzystuje atuty każdego z uczestników. To oznacza, że współpraca nie ogranicza się wyłącznie do nabycia usługi, dostaw lub robót budowlanych w zamian za ustaloną zapłatę. W umowie o zamówienie publiczne zamawiający zobowiązuje się do świadczenia pieniężnego, natomiast wykonawca do świadczenia niepieniężnego. W tym sensie umowa o zamówienie publiczne jest «jednostronna». Inaczej jest w przypadku umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, której nie można przypisać takiej prostej konstrukcji”.

Odnosząc się do cechy wzajemności umowy o PPP, warto podkreślić, że “może być umową wzajemną, jeżeli świadczenia obu stron będą ekwiwalentne”. Sytuacja taka może wystąpić, gdy podmiot publiczny będzie zobowiązany do zapłaty partnerowi prywatnemu całości wynagrodzenia. W praktyce jednak umowy o PPP rzadko są umowami wzajemnymi, gdyż świadczenia z reguły nie są ekwiwalentne. Ekwiwalentność nie jest jednak rozumiana obiektywnie, lecz jako ustanowione przez obie strony (w tym znaczeniu, że oba świadczenia z mocy oświadczeń woli zostają ze sobą funkcjonalnie sprzężone), a zatem jedno świadczenie ma zastąpić drugie. Natomiast obiektywna równowartość świadczeń ma znaczenie przy ocenie umowy. W dogmatyce prawa cywilnego bywa wyrażony pogląd negujący przymiot ekwiwalentności w znaczeniu obiektywnym czy subiektywnym dla oceny wzajemności umowy. Jak podkreślają niektórzy autorzy, strony mogą na podstawie swobody umów ustanowić wzajemne dowolne świadczenie, pod warunkiem że umowa będzie się mieścić w ramach odpłatnych czynności prawnych.

W świetle powyższego należy podzielić pogląd Michała Kuleszy, że w odpłatnych umowach o PPP strony powinny wyraźnie określić intencję stosowania bądź niestosowania przepisów art. 487–497 k.c. Ze względu na stopień złożoności stosunków prawnych, a także ekonomicznych występujących między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, treść umowy o PPP wymaga bardziej precyzyjnego uregulowania następstw, np. niemożliwości świadczenia lub zwłoki, niż w art. 491–497 k.c., na co wskazuje prawodawca w art. 7 ust. 3 ustawy o PPP z 2008 r.

6. Charakterystyka prawna stron umowy o partnerstwo publiczno-prywatne

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest zawierana między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Wskazane pojęcia mają swoje definicje legalne, które odpowiednio zostały zawarte w art. 2 pkt 1 oraz w art. 2 pkt 2 ustawy o PPP z 2008 r.

Podmiotami publicznymi w świetle obowiązującej ustawy są:

a) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych,

b) inna niż wymieniona wyżej osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

– finansują ją w ponad 50% lub

– posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub

– sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

– mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

c) związki podmiotów, o których mowa w lit. a i b.

Partnerem prywatnym w rozumieniu powołanej ustawy jest:

Ustawodawca nie wymienił enumeratywnie podmiotów publicznych, lecz wskazał, że są to jednostki sektora finansów publicznych, a zatem ustalając krąg podmiotów publicznych, należy odnieść się do art. 9 ustawy z 27.08.2009 r. o finansach publicznych, który wskazuje podmioty sektora finansów publicznych.

W partnerstwie publiczno-prywatnym podmiotem publicznym może być jednostka mająca co najmniej zdolność do czynności prawnych. Przedmiotową zdolność mają podmioty, które są osobami prawnymi oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej.

Oprócz jednostek sektora publicznego do grona podmiotów publicznych mogą należeć także osoby prawne, na których działalność jednostka lub jednostki sektora finansów publicznych mają istotny wpływ poprzez finansowanie połowy ich działalności, posiadanie pakietu ponad połowy akcji lub udziałów, możliwość powołania ponad połowy członków rady nadzorczej lub zarządu albo sprawowanie nadzoru nad zarządem.

W świetle regulacji ustawy podmiotami publicznymi mogą być także spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne, w których jednostki sektora publicznego mają ponad połowę akcji lub udziałów, co mogłoby wskazywać, że podmioty te mają pełną kontrolę nad spółką z ograniczoną odpowiedzialnością bądź spółką akcyjną. Jednak jak słusznie zauważa W. Gonet, dokonując wykładni literalnej powołanego przepisu “pozostali wspólnicy mogą mieć udziały lub akcje uprzywilejowane co do głosu, umożliwiającego faktyczne sprawowanie kontroli nad spółką”. Stosownie do treści art. 174 § 4 kodeksu spółek handlowych w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością uprzywilejowanie dotyczące prawa głosu może stanowić do trzech głosów na jeden udział, natomiast w spółce akcyjnej do dwóch głosów na jedną akcję, o czym stanowi art. 352 k.s.h. W konsekwencji oznacza to możliwość samodzielnego podejmowania uchwał zapadających bezwzględną większością głosów.

Ponadto posiadanie przez jednostkę finansów publicznych ponad połowy głosów na zgromadzeniu wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub walnym zgromadzeniu w spółce akcyjnej nie umożliwia samodzielnego decydowania o istotnych sprawach spółki. Ważne kwestie dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dla spółki akcyjnej zapadają odpowiednio większością 2/3 głosów na zgromadzeniu wspólników bądź większością 3/4 głosów.

Na podstawie regulacji ustawy o PPP z 2008 r. należy wskazać, że “jednostka sektora finansów publicznych nie musi być udziałowcem lub akcjonariuszem spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością aby spółki te były podmiotem publicznym”. Wystarczającym warunkiem będzie to, że spółka taka będzie otrzymywać od jednostki sektora finansów publicznych ponad połowę przychodów.

Przesłanką umożliwiającą bycie podmiotem publicznym w PPP jest sprawowanie nadzoru nad zarządem osoby prawnej oraz możliwość powołania połowy składu rady nadzorczej lub zarządu, co określają przepisy umowy (statutu) danej osoby prawnej. Poza wyżej wymienionym warunkiem, jaki musi spełnić przedmiotowa osoba, aby można było uznać ją za podmiot publiczny w rozumieniu powołanej ustawy, jest przedmiot działalności osoby prawnej, który – jak stanowi art. 2 pkt 1 lit. b – musi być związany z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Brak ustawowego zdefiniowania pojęcia “potrzeba o charakterze powszechnym”, który stanowi jeden z warunków zakwalifikowania podmiotu jako podmiotu publicznego, nastręcza pewne wątpliwości interpretacyjne, czy ustawodawca, posługując się tym sformułowaniem, miał w zamyśle zadania (potrzeby) o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwalne zaspokajanie zbiorowych potrzeb w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W formule PPP mogą być realizowane przedsięwzięcia, które służą zarówno realizacji zadań publicznych o charakterze obowiązkowym, jak i fakultatywnym, które wykraczają poza zakres pojęcia użyteczności publicznej. Konkludując, należy podzielić pogląd W. Goneta, że pojęcie “potrzeba o charakterze powszechnym” należy utożsamiać nie tylko z zadaniami o charakterze użyteczności publicznej, które mają węższe znaczenie związane z realizacją obligatoryjnych zadań publicznych. A zatem potrzeby o charakterze powszechnym obejmują zarówno realizację zadań publicznych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych.

Do kolejnej grupy podmiotów, które można zakwalifikować jako podmioty publiczne na podstawie powołanej ustawy, należą związki jednostek sektora finansów publicznych oraz osób prawnych (art. 2 pkt 1 lit. c). Podstawę prawną do tworzenia związków przez jednostki sektora finansów publicznych dają przepisy regulujące działalność przedmiotową jednostek. W świetle powołanej ustawy o PPP z 2008 r. związki mogą być tworzone zarówno przez jednostki sektora finansów publicznych, wyłącznie przez osoby prawne, jak i mogą to być związki o charakterze mieszanym. Ustawa nie stanowi samoistnej podstawy do tworzenia związków sektora finansów publicznych z osobami prawnymi, a zatem podstawa taka powinna wynikać z aktu prawnego regulującego działalność danej jednostki.

Partnerem prywatnym w rozumieniu ustawy o PPP z 2008 r. może być wyłącznie przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny. Katalog podmiotów będących partnerem prywatnym w świetle ustawy o PPP z 2008 r. został zawężony w stosunku do uprzednio obowiązującej regulacji prawnej. Należy wskazać, że osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej nie może podjąć współpracy w ramach PPP z podmiotem publicznym. Jak podnosi Hanna Walczak-Zaremba, powstaje pytanie, czy ustawodawca nie wziął takiego rozwiązania w ogóle pod uwagę, czy celowo pominął rozwiązanie ze względu na brak fachowości takiej osoby w ramach realizacji PPP. Jak wskazuje autorka, ustawa dopuszcza możliwość tworzenia spółki kapitałowej, która może powstać za zgodą stron na podstawie umowy o PPP, w celu jej wykonania, “(…) wydaje się, że nic nie powinno stać na przeszkodzie, by współwłaścicielem takiej spółki była osoba fizyczna”.

Przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej może nie być uznany za partnera prywatnego w ramach PPP w określonych sytuacjach. Przykładem może być spółka kapitałowa kontrolowana w sposób wskazany w art. 2 pkt 1 lit. b powołanej ustawy, przez jednostkę sektora finansów publicznych, która prowadzi działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej w formule PPP i która może być jedynie podmiotem publicznym.

Podsumowując, należy stwierdzić, że ustawa o PPP z 2008 r. zrywa z negatywnymi aspektami ustawy o PPP z 2005 r. Wprowadza eliminację zbędnych obciążeń administracyjnych oraz likwidację nadmiernych ograniczeń również co do przedmiotu i treści samej umowy. Głównymi założeniami obowiązującej ustawy jest przede wszystkim: przyznanie zainteresowanym jak największej swobody w kształtowaniu partnerstwa, ochrona uzasadnionych interesów partnerów prywatnych, ochrona najważniejszych interesów publicznych oraz ochrona długu publicznego, jak również zgodność z prawem UE. Nowa regulacja prawna wyraźnie nawiązuje do obowiązujących instytucji prawa polskiego, przede wszystkim instytucji prawa cywilnego. Wyrazem elastyczności ustawy jest posługiwanie się przyjętymi w prawie cywilnym i prawie handlowym – klauzulami generalnymi, co również nadaje nowy charakter ustawie o PPP.

dariuszbielenin@wp.pl