Projektowany zapis jest kontrowersyjny. Zagrożona jest między innymi zasada trzech równości: między tym, co jest w specyfikacji, co w ofercie i co w umowie. Niekorzystne dla samorządów może być również stworzenie pola do interpretacji - tak o jednym z zapisów projektowanej nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych mówi naczelnik biura zamówień publicznych Urzędu Miasta Jaworzno Mariusz Rosiak.

W przedłożonej posłom autopoprawce rządu do ustawy o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych zaproponowano nowe brzmienie art. 140 ust. 1. W dotychczas obowiązującej wersji stanowi on, że "zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". W autopoprawce zdecydowano sie dodać do tego zapis: "chyba że zachodzi konieczność zmiany zakresu świadczenia przed zawarciem umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Zmiany zakresu świadczenia nie mogą dotyczyć zobowiązań wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w toku postępowania".

Zawsze można powiedzieć, że zaszły zmiany, których nie można było przewidzieć - twierdzi Rosiak. Gdybym kontrolował przetarg, to zacząłbym od analizy co jest przedmiotem zamówienia, po drugie czy złożona oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a po trzecie jak została zawarta umowa. Jeżeli nastąpiła zmiana między tym, co było w ofercie (co jest równoważne z tym co było w specyfikacji), a zawartą umową to sprawa wzbudziłaby moje wątliwości - podkreśla.

W obowiązującej wersji ustawy o zamówieniach publicznych istnieje możliwość zmian w umowie w stosunku do oferty, ale już po jej zawarciu. Zgodnie z artykułem 144 ust. 1 zmiany są możliwie pod warunkiem, że są korzystne dla zamawiającego lub ich konieczność wynika z okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć. Najwyraźniej to właśnie ten przepis został skopiowany do projektu artykułu 140, który jednak odnosi się do momentu między rostzrygnięciem przetargu, a zawarciem umowy.

Mogłoby się wydawać, że projektowane zmiany idą po myśli zamawiającego, bowiem stwarzają możliwość większej elastyczności na przykład w terminach zakończenia prac, a nawet materiałów niezbędnych do ich wykonania. Jednak jest też druga strona. W opinii Mariusza Rosiaka mogą pojawiać się momenty kiedy zamawiający tak naprawdę będzie miał nóż na gardle. W sytuacji, gdy duże postępowanie przetargowe wraz z postępowaniami odwoławczymi trwa nawet osiem miesięcy zamawiający może być zmuszony do uwzględnienia żądań wykonawcy w sprawie zmiany warunków umowy, aby nie pojawiła się konieczność powtórnego ogłaszania przetargu. Duża firma będzie miała prawników, którzy będą w stanie w oparciu o proponowane brzmienie artykułu 140 udowodnić, że pojawiły sie nieprzewidziane okoliczności - podkreśla szef miejskiego biura zamówień.

Wątpliwości budzi również drugie zdanie proponowanego zapisu. Co to znaczy, że zmiany nie mogą dotyczyć zobowiązań, które były oceniane w toku postępowania? Które nie są oceniane? - pyta Rosiak. Możemy sie jedynie domyślać, że chodzi o kryteria oceny ofert, ale zawsze może znaleźć się prawnik, który zinterpretuje to inaczej - podkreśla.


Daniel Pawluczuk
d.pawluczuk@pap.pl